TSDJ CLO SL - 760013105011201900060-01-(15-02-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

AUDIENCIA N° 028

Juzgamiento

Santiago de Cali, quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA NÚMERO 026

Acta de Decisión N° 010

El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALE, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL, proceden a dictar SENTENCIA en orden a resolver la Consulta y Apelación de la Sentencia N° 264 del 03 de diciembre del 2021, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por la señora MARIA VICTORIA GUTIERREZ GARCIA en contra de COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., proceso identificado bajo la radicación N° 76001-31-05-011-2019-00060-01.

ANTECEDENTES

Las pretensiones del libelo están encaminadas a que, se declare por vía judicial la ineficacia de traslado de régimen pensional efectuado desde el RPMPD hacia el RAIS y como secuela de lo anterior se ordene su reincorporación al RPMPD

Las pretensiones del libelo están encaminadas a que, se declare por vía judicial la ineficacia de traslado de régimen pensional efectuado desde el RPMPD hacia el RAIS y como secuela de lo anterior se ordene su reincorporación al RPMPD administrado hoy por COLPENSIONES junto con la transferencia de recursos pensionales, comisiones, gastos, costos entre otros emolumentos producto de la afiliación al RAIS y costas procesales.

Por otro lado, i nforman los hechos que atañen al proceso respecto de la demandante: que nació el 27/07/1966; que efectuó cotizaciones al RPMPD administrado previamente por el ISS hoy COLPENSIONES desde el 23/02/1990 hasta el 01/07/1995; que posteriormente se trasladó al RAIS por medio de COLFONDOS S.A. y luego a PROTECCIÓN S.A.; refiere que, solo le indicaron que obtendría una pensión de valor superior, a cualquier edad y que el extinto ISS seREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

2

liquidaría por lo que permanecer en el RPMPD le acarreaba perder sus aportes, empero, no le señalaron las desventajas del traslado, la edad mínima para pensionar y el capital requerido para pensionarse.

Relata que, solicitó a PROTECCIÓN S.A. proyección pensional el 21/01/2019, la cual arrojó una mesada ostensiblemente inferior a la que recibiría en el RPMPD ;

Relata que, solicitó a PROTECCIÓN S.A. proyección pensional el 21/01/2019, la cual arrojó una mesada ostensiblemente inferior a la que recibiría en el RPMPD ; finalmente indica que, elevó petición ante COLPENSIONES para obtener la nulidad de su traslado realizado al RAIS, no obstante, la entidad se negó.

CONTESTACIONES

COLPENSIONES frente a los hechos manifiesta que, es cierto el 1° y 7°; respecto del resto indica que no le constan. Se opuso a las pretensiones y formuló c omo excepciones de mérito las denominadas: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; COBRO DE LO NO DEBIDO; PRESCRIPCIÓN; LA INNOMINADA; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA Y BUENA FE.

COLFONDOS S.A. señala que, no es cierto el hecho 2° y 3°; en cuanto a los demás aduce que no le constan. Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones de fondo: VALIDEZ DE AFILIACIÓN A PROTECCIÓN S.A.; BUENA FE; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE TRASLADAR LOS VALORES DE LA CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL DE LA DEMANDANTE A COLPENSIONES AL HABER SIDO TRASLADADOS A PROTECCIÓN S.A. ; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE

DEMANDANTE A COLPENSIONES AL HABER SIDO TRASLADADOS A PROTECCIÓN S.A. ; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE; INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO; PRESCRIPCIÓN; INEXISTENCIA DE ENGAÑO Y DE EXPECTATIVA LEGITIMA; NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS;

COMPENSACIÓN Y LA INNOMINADA O GENÉRICA.

PROTECCIÓN S.A. por su parte expresa qu e, es cierto el hecho 4°; que es parcialmente cierto el 3° y respecto del resto alude que no le consta. Se opuso a las pretensiones e impetró como excepciones : VALIDEZ DE AFILIACIÓN A PROTECCIÓN S.A.; VALIDEZ DEL TRASLADO DE REGIMEN DEL RPM AL RAIS REALIZADO POR LA DEMANDANTE; BUENA FE; INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO; PRESCRIPCIÓN; CARENCIA DE ACCIÓN E INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA TRASLADARSE DE RÉGIMEN; INEXISTENCIA DE ENGAÑO Y DE EXPECTATIVA LEGITIMA; NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LAREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LAREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

3

COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE

BUENA FE; COMPENSACIÓN Y LA INNOMINADA O GENÉRICA.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali a través de la Sentencia N° 264 del 03 de diciembre del 2021, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante, señor MARÍA VICTORIA GUTIÉRREZ GARCÍA, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en consecuencia, generar el regreso automático al RPMPD administrado por COLPENSIONES, de conformidad con lo considerado en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINIST RADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINIST RADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todas las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos, intereses, rendimientos causados con oc asión del traslado de la señora MARÍA VICTORIA

GUTIÉRREZ GARCÍA.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a COLFONDOS S.A. a devolver de manera indexada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSI ONES, todas las comisiones y gastos de administración, incluido el porcentaje destinado a la prima de seguro previsional, recibidos con ocasión del traslado de la señora MARÍA VICTORIA GUTIÉRREZ GARCÍA., por el tiempo que estuvo afiliada a estas entidades.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que reciba las sumas provenientes de PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., para mantener su estabilidad financiera y para costear la prestación económica que como Administradora del Régimen de Prima Media debe asumir en favor de la demandante, cuando haya lugar a ella.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas. Por secretaría inclúyase en la liquidación de costas como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV, a cargo de cada una de la s mencionadas.

SEXTO: Si no es apelada esta providencia, CONSÚLTESE con el Superior .”

APELACIONES

costas como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV, a cargo de cada una de la s mencionadas.

SEXTO: Si no es apelada esta providencia, CONSÚLTESE con el Superior .”

APELACIONES

COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. por medio de su apoderada judicial presentó y sustentó su recurso esgrimiendo que, se opone a la devolución de l os gastos de administración, toda vez que, es aquella comisión que cobran las AFP para administrar los aportes que ingresan a la cuenta del afiliado, de cada aporte se descuenta un 3% que se destina a financiar los gastos de administración y la prima de seguro previsional, descuento realizado conforme a la Ley 100 de 1993 y que opera en ambos regímenes, toda vez que, durante todo el tiempo que ha estadoREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

4

afiliado el actor a la entidad se ha administrado los recursos con la mayor diligencia y cuidado evidenciándose en los rendimientos que ha generado la cuenta de ahorro individual, entonces se tratan de prestaciones acaecidas que no pueden desconocerse sobre todo en los contratos que tienen que ver con la seguridad social y de aplicarse en estricto sentido la teoría de la nulidad del derecho privado mediante las restituciones mutuas se colige que el afiliado debe regresar los rendimientos a la AFP y esta última a su vez los gastos de administración al afiliado pues de no haber existido contrato no se hubieran g enerado los rendimientos y no

mediante las restituciones mutuas se colige que el afiliado debe regresar los rendimientos a la AFP y esta última a su vez los gastos de administración al afiliado pues de no haber existido contrato no se hubieran g enerado los rendimientos y no se habría cobrado la cuota de administración ; que Protección no debe verse avocada a regresar el seguro previsional que fue descontando y destinado al pago de la respectiva aseguradora para cubrir los riesgos de invalidez y so brevivencia, por lo que la AFP esta imposibilitada para regresar dicho rubro porque la aseguradora es un tercero de buena fe.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión Preliminar

Se advierte que la providencia en estudio asimismo se conoce en el Grado Jurisdiccional de Consulta por ser adversa a COLPENSIONES, respecto de la cual es garante la Nación (art. 69, inciso 2 CPTSS).

Acto seguido, l as partes presentaron alegatos de conclusión los cuales se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

2. Objeto de la Consulta y Apelación

El problema jurídico para resolver se circunscribe en determinar la eficacia del traslado efectuado por la señora MARIA VICTORIA GUTIERREZ GARCIA desde el RPMPD administrado previamente por el ISS hoy COLPENSIONES hacia el RAIS regentado por COLFONDOS S.A. en igual forma el posterior traslado dentro del RAIS realizado con PROTECCIÓN S.A. , en consecuencia establecer si es procedente su retorno al RPMPD junto con sus recursos pensionales, comisiones,

regentado por COLFONDOS S.A. en igual forma el posterior traslado dentro del RAIS realizado con PROTECCIÓN S.A. , en consecuencia establecer si es procedente su retorno al RPMPD junto con sus recursos pensionales, comisiones, gastos, primas, costos entre otros emolumentos, prescripción y costas procesales.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

5

3. Caso Concreto

El eje central de discusión estriba en determinar si las accionadas regentes del RAIS le suministraron a la señora GUTIERREZ GARCIA información cierta, completa, clara y oportuna previo autorizar su traslado de régimen y posteriores , que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones, beneficios, riesgos y costos inherentes de los dos regímenes coexistentes del Sistema General de Pensiones.

3.1. El Deber de Información en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia e Ineficacia de Traslado

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia Radicación N° 33083 del 22 de noviembre del año 2011, MP. Elsy del Pilar Cuello Calderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para

Calderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.”

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de informac ión, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que

tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

6

Respecto a los múltiples traslados de AFP:

“Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”.

último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”.

La Alta Corporación en Sentencia SL1688-2019 realizó una reseña histórica de la normatividad concerniente al deber de información y su evolución, resaltando que desde el nacimiento del Sistema General de Pensiones las AFPS tienen el deber de informar con transparencia a sus afiliados y a quienes po tencialmente puedan serlo acerca de los aspectos relevantes e inherentes de los regímenes pensionales existentes, veamos:

De lo anterior se logra colegir que, los actos de traslados se enmarcan en la primera y segunda etapa, toda vez que, estos datan del 01/10/1995 y 01/07/2010, entonces sobre COLFONDOS S.A. recaía la obligación en los términos de un deber de Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información 1Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de

no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales 2Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle 3Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

información para con la actora y PROTECCIÓN S.A. bajo un deber de información, asesoría y buen consejo.

Por otra parte, frente a los conceptos de nulidad e ineficacia, es necesario

SALA LABORAL

7

información para con la actora y PROTECCIÓN S.A. bajo un deber de información, asesoría y buen consejo.

Por otra parte, frente a los conceptos de nulidad e ineficacia, es necesario puntualizar que la Corporación de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria en su Sala de Casación Laboral ha indicado que:

“La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la in stitución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajado r o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

(…) Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación

de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.”(C.S.J. - SL1688-2019 del 08 -05-2019Radicación N° 68838 - MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

De lo esbozado se tiene que, resulta errado analizar el presente asunto desde la óptica de las nulidades y sus particularidades exceptuando solo sus consecuencias prácticas1, por ende, el presente asunto gravita en determinar la eficacia del traslado de régimen pensional primigenio, razón por la cual lo que se busca en este tipo de asuntos no es la comprobación de error, fuerza o dolo, sino desentrañar que información y alcance de la misma proporcionó el fondo pensional acusado para determinar la eficacia del acto cuestionado bajo los parámetros prexistentes.

Cabe destacar que, el efecto consagrado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe que, el empleador o cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y

1 CSJ - SL2946-2021 “En la medida que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al

de la nulidad, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, la Sala explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es l a misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

8

selección de organismos e instituciones del Siste ma de Seguridad Social Integral, se hará acreedor a una multa determinada en la norma y la afiliación respectiva quedará sin efecto, por ende, se observa que la ineficacia de traslado se encuentra regulada en la norma rectora del Sistema Pensional actual desde su creación.

En reciente Sentencia SL2946-2021 del 16 de junio del 2021 de la MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, reiteró la posición pacifica de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional , extrayendo los

Dueñas Quevedo, reiteró la posición pacifica de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional , extrayendo los siguientes puntos neurálgicos que se pueden extrapolar al caso objeto de estudio , veamos:

“Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral d e Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136 -2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL34642019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021). (…) De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distint as opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. ”

Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. ”

El deber de información se instituyó en cabeza de las AFPS desde la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, además el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lo grar la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores o pciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» .

La regulación del deber de información hacia los consumidores financieros también entiéndanse como afiliados al sistema de pensiones, está igualmente tipificada en las siguientes normas rectoras:REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

9

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

9

“Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagran, entre otros, los derechos y deberes de los afiliados y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre derecho de retracto y en donde se establece los derechos de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse. De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber de información (Decreto 663 de 1993, artículos 72.f, 97.1, 98.4 y 325c y d)”

Por lo anterior y conforme a lo recaudado se encuentra que no hay prueba documental sumaria que acredite satisfecho el deber de información por parte de la accionada COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. en los términos antes previstos.

Respecto del formulario de afiliación se ha decantada por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, que:

“Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre -impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo

afirmaciones consignadas en los formatos pre -impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar pre cedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017 reiterada en la CSJSL373-2021), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Como lo dicta el precedente, el formato de afiliación y/o traslado no se puede

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.”

Como lo dicta el precedente, el formato de afiliación y/o traslado no se puede equiparar a un consentimiento informado por parte de la actora cuando medi e ausencia de información o conocimiento del acto que se lleva a cabo y sus consecuencias tanto positivas como negativas, dado que, la libertad de un individuo presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión, por ende, sin información suficiente no hay autodeterminación del mismo.

De la carga de la prueba se ha construido que:

“En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa op ortunidad se señaló que exigir alREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. MARIA V. GUTIERREZ GARCIA

C/ COLPENSIONES Y OTROS

RAD. 011-2019-00060-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

10

afiliado una prueba de