TSDJ CLO SL - 760013105011201900516-01-(06-09-2021)

Ordinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

DEMANDADOS COLPENSIONES PROCEDENCIA JUZGADO ONCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001-31-05-011-2019-00516-01

SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN y CONSULTA DDO TEMAS Y SUBTEMAS Retroactivo pensión vejez Intereses moratorios art, 141 ley 100/93 Prescripción Incrementos por cónyuge a cargo

DECISIÓN MODIFICA

SENTENCIA No. 267

Santiago de Cali, seis (06) septiembre de dos mil veintiuno (2021)

En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 019 de 2021, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ambas partes y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de

N° 019 de 2021, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ambas partes y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de COLPENSIONES respecto de la sentencia No. 66 del 26 de mayo de 2021 , proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali.

Atendiendo al poder que se allegó al expediente, se reconoce personería a la abogada LINA MARIA COLLAZOS COLLAZOS identificada con T.P. No. 253.855 del C.S. de la J. para que actúe como apoderada sustituta de COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

El señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS presentó demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES con el fin de que: 1) se reconozca el retroactivo de la pensión vejez correspondiente al periodo del 1 de enero de 2015 al 31 de julio de 2015, incluyendo las mesadas adicionales; 2) se condene al pago de intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 e 3) incremento por cónyuge a cargo, señalados en el art. 21 del decreto 758 de 1990, a partir de la causación de la pensión de vejez, el 1 de enero de 2015, debidamente indexado.

En virtud del principio de economía procesal en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cual es se encuentran en los folios 31-46 demanda, 59 -66

ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cual es se encuentran en los folios 31-46 demanda, 59 -66 contestación COLPENSIONES (Archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite de primera instancia, mediante sentencia No. 66 del 26 de mayo de 2021 , el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por COLPENSIONES respecto del incremento pensional y la indexación solicitada.

A la par, condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la suma de $4.510.450 por concepto de retroactivo de la pensión de vejez, causado del 1 de enero al 31 de julio de 2015, juntoOrdinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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con los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 5 de septiembre de 2018 y hasta que se efectúe el pago.

Autorizó a la Administradora descontar del retroactivo pensional los aportes con destino al sistema de seguridad social en sal ud, y la condenó en costas, incluyendo como agencias en derecho el equivalente al 5% del valor de la condena.

Como argumentos de su decisión indicó el A quo que, conforme al acto administrativo de

sistema de seguridad social en sal ud, y la condenó en costas, incluyendo como agencias en derecho el equivalente al 5% del valor de la condena.

Como argumentos de su decisión indicó el A quo que, conforme al acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez emitido por COLPENSIONES se extrae que el demandante alcanzó los 60 años el 22 de marzo de 2011 y realizó cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha para la que acreditó 1.604 semanas. Expone que el actor elevó petición para el reconocimiento de la pensión a la Administradora el 8 de enero de 2015 y solicitó al empleador el 7 de enero de la misma anualidad que no realizará mas cotizaciones, motivo este por el que el accionante tenía derecho a la mesada se le pagara desde el 1 de enero de 2015, pues pese a no existir novedad de retiro del sistema, la misma se dio tácitamente con las actuaciones ejecutadas.

Indica que no operó la prescripción dado que la prestación fue reconocida a través de resolución notificada el 2 de julio de 2015, la reclamación del retroactivo fue elevada el 4 de mayo de 2018 y la demanda fue presentada el 4 de octubre de 2019, esto es sin que trascurrieran los 3 años que dispone la Ley.

Accede a los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993 arguyendo que a pesar de tener derecho el actor a percibir la mesada a partir del 1 de enero de 2015, COLPENSIONES erradamente consideró que no había lugar a ello . Sostuvo que los intereses se causan superados los 4

tener derecho el actor a percibir la mesada a partir del 1 de enero de 2015, COLPENSIONES erradamente consideró que no había lugar a ello . Sostuvo que los intereses se causan superados los 4 meses que por ley se otorga a la Administradora para el reconocimiento pensional, que en el caso concreto se cumplieron el 4 de septiembre de 2018.

Finalmente, sobre el incremento pensional expuso que no hay lugar a estos pues el art. 21 del decreto 758 de 1990 que los consagra fue objeto de derogatoria orgánica por la Ley 100 de 1993, norma bajo la cual obtuvo el derecho el accionante, criterio que se plasmó en la sentencia de unificación 140 de 2019.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la PARTE DEMANDANTE interpone recurso de apelación en lo referente a la fecha a partir de la cual se hace el reconocimiento de los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993, arguyendo que la petición de pensión que hizo el asegurado data del 8 de enero de 2015, en consecuencia, siendo el plazo máximo estipulado por la ley para que se resolviera la pensión de cuatro (4) meses, se entiende que es a partir del 8 de mayo de 2015 que procede el pago de los intereses.

Agrega que es procedente el reconocimiento del incremento por cónyuge a cargo dado que los mismos no fueron expresamente derogados por la Ley 100 de 1993, y tienen plena vigencia para aquellos asegurados que son beneficiarios del régimen de transición, como fue plasmado en la sentencia SU 310 de 2017.

Indica que la sentencia SU140 de 2019 no tiene aplicación para este caso, por haber sido

asegurados que son beneficiarios del régimen de transición, como fue plasmado en la sentencia SU 310 de 2017.

Indica que la sentencia SU140 de 2019 no tiene aplicación para este caso, por haber sido expedida con posterioridad a la fecha en que inició el conflicto que aquí se estudia, que data del 17 de enero de 2017, tal como lo admitió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en sentencia de la magistrada Elsy Alcira Segura, en el proceso radicado 2017-60 en el que señaló: “ para la Sala el anterior precedente jurisprudencial no resulta aplicable al caso sub examine dado que no se puede aplicar a casos iniciados con anterioridad a tal unificación de la materia, (…) en razón a que la jurisprudencia emanada por la guardiana de la constitución al momento de presentarse la actual demanda no había unificado su criterio al respecto y por ende no puede sorprenderse a las partes con la aplicación de dicho precedente ya que vulnera el principio de confianza legitima y seguridad jurídica”.

Por otra parte, la apoderada de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación indicando que en virtud de lo dispuesto en el art. 35 del decreto 758 de 1990 para que se entienda que el demandante tenía derecho a disfrutar de la mesada pensional por vejez a partir del 1 de enero de 201 5, se requería que el empleador hubiese reportado la novedad de retiro al sistema.Ordinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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Indica que, si bien en el plenario se observa una carta presuntamente dirigida por parte del demandante a su empleador para que efectuar el retiro pensional, la misma fue fec hada 7 de enero de 2015, pero el contenido del documento se refiere a que el 8 de enero de la misma anualidad se había solicitado pensión de vejez, de lo que infiere que la misiva se hizo con el fin de constituir una prueba para legitimar el pago de retroactivo.

Agrega que los intereses moratorios únicamente se causan en el evento de que COLPENSIONES incurra en un retardo en el pago de las mesadas reconocidas al accionante y en el caso concreto a partir del mes de julio de 2015, cuando se otorgó la prestación, se ha venido pagando la pensión.

Solicita finalmente que en el evento que se confirme la condena por concepto de retroactivo, se de aplicación de manera adecuada al fenómeno prescriptivo, pues no se puede decir por un lado que el derecho se hizo exigible a partir de enero de 2015 y por otro aplicar el fenómeno extintivo teniendo en cuenta la fecha 31 de julio de 2015, cuando la Administradora reconoció el derecho al demandante; así las cosas indica que dado que la reclamación fue presentada el 4 de mayo de 2018, estarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 4 de mayo de 2015.

El asunto se estudia igualmente en el grado jurisdiccional de consulta en favor de

las cosas indica que dado que la reclamación fue presentada el 4 de mayo de 2018, estarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 4 de mayo de 2015.

El asunto se estudia igualmente en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, conforme lo dispuesto en el art. 69 del CPT y SS.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 26 de agosto de 2021, se dispuso el traslado para alegatos a las partes, habiendo presentado los mismos la parte Demandante y Colpensiones, los que pueden ser consultados en el archivo 05 y 06 del expediente digital, y a los cuales se da respuesta en el contexto de la providencia.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en el presente asunto se circunscribe a establecer si le asiste derecho al señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS al retroactivo pensional de las mesadas causadas entre el 1 de enero al 31 de julio de 2015, pese a no haberse reportado la novedad de retiro del sistema.

De salir avante lo anterior, habrá de validarse si en el sub-lite para determinar la interrupción de la prescripción debe atenderse la fecha de presentación de la petición del retroactivo, según lo alega el ente accionado, reclamando la prescripción extintiva respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de mayo de 2015; y por ultimo si como lo reclama la apelante activa, procede el reconocimiento de intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 al vencimiento de los cuatro meses que tenía la entidad para resolver la solicitud pensional, esto es, a partir del 8 de mayo de 2015.

intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 al vencimiento de los cuatro meses que tenía la entidad para resolver la solicitud pensional, esto es, a partir del 8 de mayo de 2015.

Finalmente, se estudiará si hay lugar a reconocer al actor incrementos por cónyuge a cargo.

Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

En primer lugar, se destaca que son hechos probados dentro del presente asunto los siguientes:

(i) El señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS cotizó a COLPENSIONES del 1 de septiembre de 1970 al 31 de diciembre de 2014 , lo que se extrae de los actos administrativos expedidos por COLPENSIONES (fls. 11 -15, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516). (ii) Que el actor contrajo matrimonio con la señora Gloría Patricia Cardona Villegas el 26 de abril de 1980, según se desprende del registro civil de matrimonio (fl. 27, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516) (iii) El demandante elevó solicitud de pensión de vejez el 8 de enero de 2015, la que le fuera reconocida por COLPENSIONES en la Resolución No. GNR 215812 del 19 de julio de 2015, a partir del 1 de agosto de 2015, en cuantía equivalente a UN (1) SMLMV, bajo los preceptos del Decreto 758 de 1990 por ser beneficiario de la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (fls. 11-15, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516).Ordinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES

36 de la ley 100 de 1993 (fls. 11-15, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516).Ordinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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(iv) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 13 de agosto de 2015, solicitando el pago de retroactivo desde el 22 de marzo de 2011, fecha en que cumplió el actor la edad de pensi onal. Mediante resolución GNR 318231 del 16 de octubre de 2015 emitida por COLPENSIO NES (carpeta administrativa, archivo GRF-AAT-RP-2015_7365434-20151020043245), se rechazó el recurso de reposición y negó el reconocimiento de retroactivo pensional. (v) Que el 4 de mayo de 2018 el accionante elevó solicitud para el pago de retroactivo pensional correspondiente al periodo del 1 de enero al 31 de julio de 2015 (fl. 2 1-23, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516). (vi) Que el señor POSADA elevó petición para reconocimiento de incremento por persona a cargo el 17 de enero de 2017, el cual fue negado por COLPENSIONES en oficio No. BZ2017_479756-0114538 de la misma calenda (fl. 29 -30, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516).

Para resolver el asunto se precisa que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el

BZ2017_479756-0114538 de la misma calenda (fl. 29 -30, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516).

Para resolver el asunto se precisa que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad, dispone que “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”.

Sobre esta disposición la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia SL5603-2016, ha estimado que existen alternativas hermenéuticas para algunos casos que ameritan una solución diferente en cuanto a la fecha de retiro del sistema, con el fin de determinar la efectividad de la pensión bajo los preceptos de los artículos 13 y 35 del decreto 758 de 1990, en los siguientes términos:

“…Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en e l sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación.

No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respue sta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en

a otras alternativas hermenéuticas para dar respue sta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a rec onocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798).

También, en contextos en los cuales la conducta del afiliado denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del sistema (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611 -2015, Radicación n.° 47236 11 en esta última, si bien fueron consideraciones efectuadas en sede de instancia, la Corte ahora las reitera en sede de casación).”

De ahí que se concluya que, si bien la regla general es la desafiliación del sistema como requisito para el comienzo del disfrute de la pensión, existen condiciones especiales que ameritan una interpretación del contexto, como es el caso en el que la conducta del afiliado exterioriza su intención de retirarse, o en el evento que ha sido conminado a continuar cotizando ante la negativa de la entidad

interpretación del contexto, como es el caso en el que la conducta del afiliado exterioriza su intención de retirarse, o en el evento que ha sido conminado a continuar cotizando ante la negativa de la entidad a reconocer el derecho por informarse erradamente que no alcanza la densidad de semanas exigidas.

En el presente asunto se tiene que el demandante presentó la solicitud de pensión el 8 de enero de 2015, la que fue resuelta en la Resolución No. GNR 215812 del 19 de julio de 2015 (fls. 11-15, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516), que reconoció la prestación a partir del 1 de agosto de 2015, esto es, a corte de nómina, por no presentar el señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS novedad de retiro.

De dicho acto administrativo se desprende igualmente que el señor POSADA realizó la última cotización como dependiente en diciembre de 2014.

Igualmente se observa a folio 17 (archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516), misiva fechada 7 de enero de 2015, a través de la cual el demandante solicita a su empleador ComerlatOrdinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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Pharmaceutical SAS, retiro de pensiones por contar con los requisitos para adquirir la prestación por vejez y haber elevado el 8 de enero de 2015 la petición para el reconocimiento de dicho derecho.

En este orden de ideas, considera la Sala que el señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

vejez y haber elevado el 8 de enero de 2015 la petición para el reconocimiento de dicho derecho.

En este orden de ideas, considera la Sala que el señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS exteriorizó su intención de retirarse del sistema al haber dejado de cotizar con posterioridad al 31 de diciembre de 2014 y elevar petición para el reconocimiento pensional el 8 de enero de 2015, momento para el que, conforme lo consignó COLPENSIONES en la Resolución No. GNR 215812 del 19 de julio de 2015 (fls. 11-15, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516), ya había acreditado los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues se fijó la causación de la pensión al 22 de marzo de 2011.

En este punto, se precisa que independientemente de la existencia de la misiva de solicitud de retiro que el actor enviara a su empleador, y que arguye la recurrente pasiva que solo tuvo como finalidad constituir prueba para legitimar el pago de retroactivo, lo cierto es que mas allá del contenido de ese documento, las actuaciones del demandante exteriorizan esa intención, y resultan coherentes con aquel escrito, concretando la intención de trabajador de suspender su afiliación desde diciembre de 2014.

De ahí que estime la Sala que efectivamente al señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS le correspondía el reconocimiento pensional a cargo de COLPENSIONES desde el 1º de enero de 2015, y en tal medida era procedente el retroactivo causado entre el 1 de enero al 31 de julio de 2015 , como lo deprecó en la demanda y en efecto le fue reconocido por el a quo.

y en tal medida era procedente el retroactivo causado entre el 1 de enero al 31 de julio de 2015 , como lo deprecó en la demanda y en efecto le fue reconocido por el a quo.

Se precisa que en el asunto no operó la prescripción pues se interrumpió el fenómeno extintivo con la petición del 4 de mayo de 2018 (fl. 22-23, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516), que fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la data en que al actor se le había reconocido la pensión de vejez, que se concretó en la Resolución No. GNR 215812 del 19 de julio de 2015 (fls. 11 -15, archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516), notificada el 27 de julio de 2015 (carpeta administrativa, archivo GEN-ANX-CI-2018_5087827-20180504032814, folio 5); y habiéndose interpuesto la demanda dentro de los 3 años siguientes a la petición del retroactivo, esto es, el 4 de octubre de 2019 (fl. 48 archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516), claramente se advierte que no venció el periodo trienal.

Así entonces, se tiene que le asiste derecho al señor JESÚS ALBERTO POSADA GARCES al retroactivo de las mesadas causadas entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2015. El valor reconocido por este concepto se mantiene en los términos fijados por el a quo dado que no afecta el patrimonio de la Administradora en favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta y además no fue objeto de inconformidad por la activa.

Frente al pago de intereses moratorios debemos indicar, con relación a la fecha a partir de la

Administradora en favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta y además no fue objeto de inconformidad por la activa.

Frente al pago de intereses moratorios debemos indicar, con relación a la fecha a partir de la cual se deben conceder, que por vía jurisprudencial se tiene establecido que éstos se causan una vez vence el plazo que por ley tiene la entidad de seguridad social para resolver la solicitud del derecho. Así lo señaló la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencias SL11750 de 2014, SL-13670 de 2016 y SL-4985 de 2017.

En el presente asunto, se trata de una pensión de vejez, por lo cual, en los términos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, los fondos administradores de pensiones cuentan con un término máximo de 4 meses para resolver las solicitudes atinentes a este derecho.

Así las cosas, habiéndose presentado la primera petición el 8 de enero de 2015, momento en el que el actor le asistía derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 1 de enero de 2015, tal como se reclama, contaba la Administradora hasta el 8 de mayo de la misma anualidad para el reconocimiento de la pensión, lo cual no se dio en debida forma, motivo por el que proceden los intereses a partir del 9 de mayo de 2015 y hasta la fecha efectiva de pago.

Pese a lo anterior, no puede perderse de vista que en cuanto a los intereses moratorios operó la prescripción frente a los causados con anterioridad al 4 de octubre de 2016, pues no hubo reclamación

Pese a lo anterior, no puede perderse de vista que en cuanto a los intereses moratorios operó la prescripción frente a los causados con anterioridad al 4 de octubre de 2016, pues no hubo reclamación administrativa a este respecto (SL4942-2020), por lo que la interrupción operó con la presentación de la demanda el 4 de octubre de 2019 (fl. 48 archivo 01CuadernoOrdinarioRad201900516) , aspecto por el que se modificara la sentencia de primera instancia.

Finalmente, en lo referente a los incrementos por persona a cargo que traía el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 ap robado por el Decreto 758 de la misma data , es preciso señalar que e staOrdinario.

Demandante: JESÚS ALBERTO POSADA GARCÉS

Demandado: COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-011-2019-00516-01

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Corporación, aplicando la doctrina constitucional, viene siguiendo lo plasmado en la sentencia SU140 de 2019, en la que concluye la Corte que, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, estos desaparecieron del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica, y más de ello, por su incompatibilidad con el artículo 48 de la Carta Política luego de que ésta fuera reformada por el Acto Legislativo 01 de 2005.

En lo relativo al primer aspecto refiere el Alto Tribunal Constitucional , que los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año fueron

En lo relativo al primer aspecto refiere el Alto Tribunal Constitucional , que los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año fueron derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dada la regulación integral y exhaustiva que en materia pensional hizo la Ley 100 de 1993 (3.1.2, 3.1.4 SU-140 de 2019), lo que hizo más evidente con la regulación expresa que se ameritó para las expectativas legítimas de quienes se ha llaban próximos a pensionarse, por vía de un régimen de transición, que se estatuyó solo para el derecho a la pensión.

Y en cuanto a lo segundo explica, que en defecto de la derogatoria orgánica, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se habría expulsado del ordenamiento al artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de su derogación tácita en estricto sentido, ello por cuanto los incrementos del artículo mencionado son evidentemente incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que cohabitan al interior del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y de otro lado, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la co rrespondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los factores que se utilizaron para cotizar al respectivo sistema pensional.

Precisa la Corte que el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de los incrementos por personas a cargo no se puede entender como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que el mismo no forma parte del núcleo esencial de ese derecho, dado que no puede decirse que

Precisa la Corte que el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de los incrementos por personas a cargo no se puede entender como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que el mismo no forma parte del núcleo esencial de ese derecho, dado que no puede decirse que el no otorgamiento afecte la dignidad humana, habida consideraci ón que los mismo se aplican sobre una pensión ya reconocida, respecto del cónyuge e hijos que tienen derecho a usufructuar aquella por virtud de la solidaridad y responsabilidad familiares.

Y como si lo anterior no fuera suficiente, advierte que sería men ester su inaplicación por inconstitucional en casos concretos, dado que su eventual reconocimiento violaría al inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005. A este respecto precisa: “Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación de la norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga cotizaciones para soportar dichos porcentajes”.

En suma, al tenor del análisis constitucional efectuado por el Máximo Tribunal Constitucional, el incremento por personas a cargo fue un derecho que mantuvo su vigencia hasta que entró en vigor la ley 100 de 1993, pues no se consideró como un beneficio contemplado en esta ley, ni tampoco que debiera pervivir, en razón de los principio de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad y unidad del sistema de seguridad social; lo que se exacerba con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, frente

pervivir, en razón de los principio de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad y unidad del sistema de seguridad social; lo que se exacerba con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, frente al cual se presenta una clara contradicción con sus postulados, que propugnan por la universalidad del sistema de seguridad social, en un panorama económ ico que refleja las complicadas situaciones sociales que presenta el país con la situación marginal de niños y personas de la tercera edad, una alta tasa de informalidad laboral, el envejecimiento progresivo de la población que provoca la inversión de la pirámide laboral para efectos de la solidaridad pensional, lo que obliga al Estado a encausar los recursos públicos hacia los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no hacia aquellos que tienen la manera de asistir a su propia subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores, lo que identifica la Corte como un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible.

Cabe reseñar que el tema fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, en providencia del 16 de noviembre de 2017, con ponencia del Honorable Consejero Gabriel Valbuena Hernández2 quien sentenció sobre la vigencia de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990), en el sentido de que no procedía su declaratoria de nulidad. Sin embargo, no puede estimarse por tal razón que se trate de un asunto decantado por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia vaya en contravía de lo plasmado en la SU 140 de 2019; lo anterior por las siguientes razones:

se trate de un asunto decanta