TSDJ CLO SL - 760013105011201900554-01-(29-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: FRANCISCO OMAR RIASCOS RIASCOS

DEMANDADOS: COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

RADICACIÓN: 76001 31 05 011 2019 00554 01

JUZGADO DE ORIGEN: ONCE LABORAL DEL CIRCUITO

ASUNTO: APELACION Y CONSULTA, INEFICACIA DE

TRASLADO.

MAGISTRADO PONENTE: MARY ELENA SOLARTE MELO

ACTA No. 71

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Conforme lo previsto en el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, integrada por los Magistrados ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO, GERMAN VARELA COLLAZOS y MARY ELENA SOLARTE MELO quien la preside, previa deliberación en los términos acordados en la Sala de Decisión, procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES y el recurso de apelación interpuestos por la demandada PORVENIR S.A., respecto de la sentencia No. 294 del 14 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 21

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 21

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende el demandante se declare la nulidad del traslado realizado del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA -RPMal RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – RAIS-, se ordene su regreso automático al RPM. (Pdf. 01 – Págs. 2 a 51).Ordinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 2 de 9

PARTE DEMANDADA COLPENSIONES (Pdf.01 – Págs. 58 a 72).

La apoderada judicial de la administradora manifiesta ser ciertos los hechos relacionados con el nacimiento del demandante, su afiliación al RPM y el total de 251 semanas cotizadas por éste a través del ISS. Afirma no constarle los demás hechos de la demanda.

Propone como excepciones de fondo las que denominó: “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, innominada, buena fe y prescripción”.

PORVENIR S.A (Pdf.01 – Págs. 73 a 123).

Admite como ciertos los hechos relacionados co n el nacimiento del demandante y las semanas cotizadas por el afiliado al RAIS. Afirma no constarle los demás hechos de la demanda.

Presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones y formula como excepciones de mérito las que denominó: “prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de

demanda.

Presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones y formula como excepciones de mérito las que denominó: “prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y buena fe”.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI por sentencia No. 294 del 14 de octubre de 2020, DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas.

DECLARÓ la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ordenó a PORVENIR S.A. trasladar las cotizaciones, sumas adicionales, frutos, intereses, rendimientos causados con ocasión de la afiliación al RAIS, al igual que las comisiones y gastos de administración y ordenó a COLPENSIONES recibir al demandante al RPM, junto con las sumas que traslade la AFP.

Condenó en costas a las demandadas, en favor de la parte actora.

RECURSO DE APELACIÓN Y CONSULTA

La apoderada judicial de PORVENIR S.A. sustenta su recurso asegurando que esa entidad sí cumplió con el deber de información que le asistía , respecto de la afiliación del demandante en el año de 1995 y con HORIZONTE S.A. en el año de 1997, proporcionando la información suficiente para que el actor tomara una decis ión libre,Ordinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 3 de 9

voluntaria e informada y finalmente suscribiera los formularios de afiliación, tal como lo hizo.

Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 3 de 9

voluntaria e informada y finalmente suscribiera los formularios de afiliación, tal como lo hizo.

Señala que n o tienen carácter retroactivo las reglamentaciones relacionadas con los deberes impuestos actualmente a las AFP y en ese orden, considera que esa entidad no estaba obligada a cumplir con normas inexistentes . A l no arribar el demandante ninguna inconformidad contra la entidad durante los años de afiliación, considera que éste ratificó su voluntad, siendo inaceptable que eleve la solicitud de traslado una vez se encontraba inmerso en la prohibición legal por cercanía al siniestro de la vejez.

Se opone a la orden de reintegro de gastos de administración al considerar que fueron cobrados conforme a la ley y en cuanto a la prescripción refiere que el debate jurídico se centra en los actos de afiliación llevados a cabo en los años 1995 y 1997, derechos que se encuentran actualmente prescritos.

Se examina también por consulta en favor de COLPENSIONES -artículo 69 CPTSS, modificado por el artículo 14, Ley 1149 de 2007-.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes por un término de cinco (5) días para que presenten alegatos de conclusión.

Dentro del plazo conferido, presentó alegatos de conclusión COLPENSIONES (Pdf. 06 Cuaderno Digital Tribunal), PORVENIR S.A. (Pdf. 07 Cuaderno Digital Tribunal) y el

Dentro del plazo conferido, presentó alegatos de conclusión COLPENSIONES (Pdf. 06 Cuaderno Digital Tribunal), PORVENIR S.A. (Pdf. 07 Cuaderno Digital Tribunal) y el apoderado del demandante (Pdf. 08 Cuaderno Digital Tribunal).

2. CONSIDERACIONES

No advierte la sala violación de derecho fundamental alguno, así como tampoco ausencia de presupuestos procesales que conlleven a una nulidad.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:Ordinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 4 de 9

¿El traslado de régimen del demandante está viciado de nulidad?, o por el contrario, ¿es válida su afiliación al RAIS?, y de ser lo primero, ¿procede su retorno automático al RPM, con la devolución de los dineros recibidos con motivo de su afiliación, así como los gastos de administración en la forma decidida por el a quo?

2.2. SENTIDO DE LA DECISIÓN

La sentencia se adicionará, por las siguientes razones:

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en

el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier perso na natural o jurídica que: “ impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “ La afiliación respectiva quedará s in efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, señala que los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Y a su vez, el inciso 2° del Art. 2 del Decreto 1642 de 1995, que reglamenta la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador , y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”

El demandante venía vinculado válidamente al RMP a través del ISS hoy COLPENSIONES, entidad en la cual figura afiliado a partir del 5 de noviembre de 1992

afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”

El demandante venía vinculado válidamente al RMP a través del ISS hoy COLPENSIONES, entidad en la cual figura afiliado a partir del 5 de noviembre de 1992 (Pdf. 02 Carpeta H.L.), el 1º de marzo de 1995 reporta traslado a PORVENIR S.A. hastaOrdinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 5 de 9

el 31 de octubre de 1997, posteriormente se registra un traslado a HORIZONTE S.A. el 1 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013 y en virtud de la fusión entre estos fondos privados , se enuncia una afiliación a PORVENIR S.A. desde el 1º de enero de 2014 hasta la fecha. (Pdf. 01 Pág. 125)

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que el trámite para la selección y vinculación que implica la aceptación de las condiciones propias del régimen para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe ser libre y voluntario por part e del afiliado, manifestando sin lugar a dudas, que exista la voluntad y el consentimiento debidamente informado de cuáles son las condiciones en las que se va a verificar esa vinculación.

Cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, en el formulario se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre

Cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, en el formulario se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero esto no libera a las administradoras de la obl igación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, sus beneficios y desventajas.

A este respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de septiembre de 2014 , radicación 46292, SL12136 MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, puntualizó que para efectos de optar por alguno de los dos (2) regímenes pensionales existentes “…el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»;…”

Refiere además la Corporación que, cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la conservación del régimen de prima media con ley 100 de 1993 y sus reformas, o la imposibilidad de acceder a la pen sión de vejez, se hace necesario, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento , garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, pues a su juicio, “no podría

entidades encargadas de su dirección y funcionamiento , garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, pues a su juicio, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresiónOrdinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 6 de 9

genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”

Además, ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, las AFP tiene el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional, correspondiendo a los jueces evaluar el cumplimiento de esta obli gación; sin que sea suficiente para acreditar el cumplimiento de este deber, el simple consentimiento plasmado en el formulario de afiliación, por lo que se requiere de un «consentimiento informado», pues se trata de que el afiliado tenga elementos de juicio que le permitan evaluar la trascendencia de la decisión que adopta, correspondiendo la carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pensiones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pensiones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

Acorde con lo anterior, era necesario e imprescindible que HORIZONTE S.A. (ahora PORVENIR S.A.), al momento de suscribir el formulario de vinculación con el cual se dio el traslado de régimen, le suministraran al afiliado una “suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras”, situación que no aconteció, pues la única prueba relacionada que reposa en el expediente es la suscripción de un formulario de “solicitud de vinculación” con HORIZONTE en el año 1997 (Pdf. 01 - Pág. 127), situación que no resulta suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se impone en forma genérica la leyenda de que la escogencia del Régimen de Ahorro Individual se realizó “en forma libre, espontánea y sin presiones”.

Por su parte P ORVENIR S.A., no presenta prueba física del formulario debidamente suscrito por el demandante para su afiliación y traslado de régimen en el año 1995 y se limita a certificar que dicha vinculación se dio a partir del 1º de ese año (Pdf. 01.- Pág. 128) y la historia laboral consolidada con proyección, que se visualiza generada el 14 de febrero de 2020, motivo por el cual pierde validez para demostrar la efectiva y oportuna orientación del afiliado. (Pdf. 01 - Págs. 135 a 153)

Así pues, no se demuestra que la demandada hubiera desplegado una verdadera

oportuna orientación del afiliado. (Pdf. 01 - Págs. 135 a 153)

Así pues, no se demuestra que la demandada hubiera desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, o su continuidad en el mismo, pues lo cierto es que no se realizó

1 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 31314, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; SL19447-2017; SL 1452-2019; SL 4360-2019.Ordinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 7 de 9

ninguna proyección sobre la posib le suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS, ni se le informó respecto de la diferencia en el pago de aportes, y demás condiciones y diferencias entre los dos regímenes pensionales, así como beneficios y desventajas, con lo cual se concluye que no han cumplido con la carga probatoria que les incumbe a la luz de lo dicho por la jurisprudencia2.

No hay prueba en el expediente, y tenía PORVENIR S.A. la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC., omisión con la cual se genera la

dicho por la jurisprudencia2.

No hay prueba en el expediente, y tenía PORVENIR S.A. la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC., omisión con la cual se genera la ineficacia del cambio de régimen, en razón a que la vinculación o afiliación al RAIS en estos términos no es válida.

Así las cosas, resulta procedente la devolución de la totalidad de los dineros cotizados en la cuenta de ahorro individual del demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los gastos de administración previstos en el artículo 13 literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por el tiempo en que la AFP administró las cotizaciones del demandante, empero habrá de adicionarse la decisión de instancia, ordenando la devolución de bonos pensionales y que los gastos de administración sea devueltos debidamente indexados con cargo al propio patrimonio de PORVENIR S.A., pues así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia sala de Casación Laboral, entre otras en Sentencia SL 1688 -2019, radicación 68838 3. Se adicionará además la decisión, para IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el tra slado del afiliado sin solución de continuidad ni cargos adicionales.

Cabe anotar que no hay lugar a aceptar los argumentos expuestos por P ORVENIR S.A. en su recurso, frente a la no devolución del porcentaje destinado al pago de los gastos de administración, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Cabe anotar que no hay lugar a aceptar los argumentos expuestos por P ORVENIR S.A. en su recurso, frente a la no devolución del porcentaje destinado al pago de los gastos de administración, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones que la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional del afiliado, trae como consecuencia retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera dicho traslado, como si ese

2 CSJ 1421-2019, CSJ SL2817 de 2019.

3 Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondient es a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964 -2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.

En tal sentido, se ordenará a la AFP accionada la devolución de esos dineros, debidamente indexados.Ordinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 8 de 9

acto jurídico jamás se hubiese producido, siendo también procedente el reintegro de dichos gastos de administración por parte de las AFP del RAIS con cargo a su propio patrimonio. Para el efecto se pueden consultar las sentencias SL 31989-2008, SL4964acto jurídico jamás se hubiese producido, siendo también procedente el reintegro de dichos gastos de administración por parte de las AFP del RAIS con cargo a su propio patrimonio. Para el efecto se pueden consultar las sentencias SL 31989-2008, SL49642018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL 3464-2019 y SL4360-19.

Respecto de la excepción de prescripción, considera la sala que no prospera, pues en tratándose de derechos en materia de seguridad social como lo es la libre escogencia de régimen, se tornan imprescriptibles e irrenunciables.

Costas en esta instancia a cargo del demandada PORVENIR S.A. en favor del demandante dada la no prosperidad de la alzada. No se causan costas por la consulta <artículo 392 CPC, modificado artículo 365 CGP, aplicable por analogía, artículo 145

CPTSS>.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la Sentencia 294 del 14 de octubre de 2020 proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de establecer que PORVENIR S.A. debe devolver los bonos pensionales y gastos de administración. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral TERCERO de la sentencia 294 del 14 de octubre de 2020 proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el

SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral TERCERO de la sentencia 294 del 14 de octubre de 2020 proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de establecer que PORVENIR S.A. debe devolver las comisiones y gastos de administración causados con ocasión de la afiliación del demandante, debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

TERCERO.- ADICIONAR el numeral CUARTO de la sentencia 294 del 14 de octubre de 2020, proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado del afiliado sin solución de continuidad ni cargos adicionales. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.Ordinario de Francisco Omar Riascos Riascos contra Colpensiones y Porvenir S.A. Rad. 760013105 011 2019 00554 01 Página 9 de 9

CUARTO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia 294 del 14 de octubre de 2020

proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI.

QUINTO.- COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho un valor de $1.000.000. Sin costas por la consulta. Las costas impuestas serán liquidadas por el a quo conforme el Art. 366 del C.G.P.

SEXTO.- NOTIFIQUESE esta decisión mediante inserción en la página web de la Rama

por la consulta. Las costas impuestas serán liquidadas por el a quo conforme el Art. 366 del C.G.P.

SEXTO.- NOTIFIQUESE esta decisión mediante inserción en la página web de la Rama Judicial. https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-006-de-la-sala-laboral-deltribunal-superior-de-cali/16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARY ELENA SOLARTE MELO Con firma electrónica

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO GERMAN VARELA COLLAZOS

Firmado Por:

MARY ELENA SOLARTE MELO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 006 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Cali

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: 74e0947b336c0aa39406e4f76393f55cc8aacc6a472c9bb970bbb6e44f6dc547

Documento generado en 28/01/2021 02:51:13 PM

Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica