TSDJ CLO SL - 760013105011202000310-01-(28-04-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA.

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI.

SALA LABORAL.

Ref: Ord. PAOLA ANDREA MINA ANGULO

C/. Porvenir S.A: Rad. 011-2020-00310-01

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

Santiago de Cali, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA NÚMERO 135

Acta de Decisión N° 38

El Magistrado CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en asocio de los Magistrad os MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la Sala de Decisión, resolver la APELACIÓN de la sentencia No. 048 del 10 de marzo de 2022 , dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por la señora PAOLA ANDREA MINA, en representación de su hija menor KEILYN LAURENY CARMONA MINA contra PORVENIR S.A., bajo la radicación No. 76001-31-05-011-2020-00310-01, con el fin que se reconozc a la pensión de sobrevivientes en calidad de hija del causante, BRAYAN ALBERT O CARMONA BANGUERO, a partir del 16 de septiembre de 2018, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

ANTECEDENTES

Informan los hec hos de la demanda que , el joven Brayan Alberto Carmona Banguero, cotizó a Porvenir S.A., un total de 28 sem anas en

ANTECEDENTES

Informan los hec hos de la demanda que , el joven Brayan Alberto Carmona Banguero, cotizó a Porvenir S.A., un total de 28 sem anas en toda su vida laboral; que la actora era la hija menor del causante; que solicitó el 1 de octubre de 2018, la pensión de sobrevivientes, y el 26 de diciembre de 2018, le fue resuelta en forma negativa, aduciendo que no dejó acreditad a las semanas mínimas exigidas en la norma, en su lugar, reconoció la devolución de saldos.REPUBLICA DE COLOMBIA.

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Al descorrer el traslado a la parte demandada, PORVENIR S.A., manifestó que la causante no dejó acreditado el derecho a sus beneficiarios, cotizando en los último s tres años, 28 semanas. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido ; prescripción; innominada o genérica, buena fe (08ContestaciónDemanda).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de C onocimiento, Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, decidió el litigio a través de la sentencia No. 048 del 10 de marzo de 2022, resolvió:

1. DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación.

Circuito de Cali, decidió el litigio a través de la sentencia No. 048 del 10 de marzo de 2022, resolvió:

1. DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación.

2. ABSOLVIÓ a la accionad a de todas y cad a una de las pretensiones formuladas por la parte actora.

3. (…)

Adujo el a quo que , la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, toda vez que falleció el en el año 2018 ; destacó que , de la historia laboral, se desprende que no se encuentran s uplidas las seman as requeridas en la ley , toda vez que acreditó 30,7 semanas, esto es, no dejó el derecho causado a sus beneficiarios. En consecuencia, absolvió de las pretensiones formuladas.

APELACIÓN

Inconforme con la decisión proferida en primera ins tancia, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación aduciendo que, se desconoce el trato de la pensión de invalidez y la de sobrevivientes, sin aplicar los principios de igualdad, pues se requieren los mismos requisitos en lasREPUBLICA DE COLOMBIA.

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3 dos pensiones, y en la población joven hay un trato especial para dicho reconocimiento, cotizando 30,7 semanas, dejando acreditado el derecho a sus beneficiarios, superando la 26 semanas que indica la norma

3 dos pensiones, y en la población joven hay un trato especial para dicho reconocimiento, cotizando 30,7 semanas, dejando acreditado el derecho a sus beneficiarios, superando la 26 semanas que indica la norma

Las partes presentaron alegatos de conclusión los cuales se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. OBJETO DE CONSULTA

Encuentra la Sala que circunscribe el problema jurídico e n determinar si a KEILYN LAURENY CARMONA MINA, representada por su madre, le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de hija menor del causante, Brayan Alberto Carmona Banguero.

2. CASO CONCRETO

Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que el asegurado Brayan Alberto Carmona Banguero, falleció el 16 de septiembre de 2018 (fl. 1, 04AnexosDemanda), siendo la normatividad aplicable la contenida en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, el cual viene a ser el factor determinante que causa el derecho a l a prestación pretendida, toda vez que fue la vigente al momento del siniestro.

El referido artículo indica que: ARTÍCULO 73. REQUISITOS Y MONTO. Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la

presente Ley.REPUBLICA DE COLOMBIA.

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monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la presente Ley.REPUBLICA DE COLOMBIA.

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4 El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, señala: ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes . Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

(…)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado a l sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cin cuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

La norma en cita establece que, siempre y cuando el causante haya dejado acreditad o el número de semanas mínimo exigidos por la ley, tendrán derecho a reclamar la prestación económica de sobrevivientes los miembros de su grupo familiar. Es de indicar que el causante, nació el 28 de agosto de 1995 (fl.13Expediente), es decir que, para la fecha de su de ceso, 16 de septiembre de 2018 (fl.1), contaba con 23 años de edad. Del oficio del 26 de diciembre de 2018, expedido por Porvenir S.A., se desprende que, negó la solicitud de la pensión de sobrevivientes

2018 (fl.1), contaba con 23 años de edad. Del oficio del 26 de diciembre de 2018, expedido por Porvenir S.A., se desprende que, negó la solicitud de la pensión de sobrevivientes al actor, aduciendo que no logró acr editar las 50 s emanas en los últimos tres años, anteriores al fallecimiento (fl.6). No obstante, de la historia laboral consolidada, se desprende que el causante cotizó 30,7 semanas, realizadas en el último año. Significa lo anterior que no dej ó acreditado el derecho a sus beneficiarios. Es de resaltar que la parte ac tora destaca se analice la jurisprudencia, puntualmente, cuando hace referencia concretamente a la juventud en el parámetro de constitucionalidad, a la libertad de configuración del legislador en la defini ción de quienes integran la población joven y a las restricciones en asignación de cargas y beneficios.REPUBLICA DE COLOMBIA.

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5 Solicitando se dé una postura más amplia, que dé lugar a la flexibilización de los requisitos exigidos por la norma vigente , permitiendo la extensión de la excepción de la exigencia de 50 semanas de cotización a personas jóvenes, quien logra acreditar 26 semanas en el último año anterior a la fecha de su fallecimiento. Sin embargo, la norma antes descrita, si bien establece condiciones favorables para la obtención de pensión en las personas menores de

personas jóvenes, quien logra acreditar 26 semanas en el último año anterior a la fecha de su fallecimiento. Sin embargo, la norma antes descrita, si bien establece condiciones favorables para la obtención de pensión en las personas menores de 20 años, ampliando hasta 26 años, esta situación es solo para casos de invalidez. Le parece a la sala mayoritaria que no es posible plantear una ampliación de la norma en la medida en que, es tá dentro de la libertad de configuración del legislador establecer los requisitos de la pensión de sobrevivientes, q ue de paso son distintos a la de invalidez y con finalidades totalmente distinta, pues, la denominada discriminación positiva con base en el artículo 13 de la Constitución Política busca proteger a la población vulnerable por razón de su estado físico o psíquico que permiten una protección ampliada. No es posible predicar analog ía frente a la pensión de invalidez, en la medida en qu e no existe vacío normativo, ni laguna axiológica por cuanto, en principio, no existe una c ontradicción con principios o valores derivados de la finalidad de la pensión de sobrevivientes, como si se da en la pensión de invalidez, siendo distinto al caso cuando se pres enta exceso de cotizaciones y el ordenamiento no responde fre nte a la prote cción debida con respecto a esa gran cantidad de semanas. En un caso semejante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, sentencia SL 2538-2021 radicación 87732 de 9 de junio de 2021, consideró: Para la Sala, el Tribunal no incurrió en y erro jurídico alg uno, pues analizó lo pretendido con la normatividad pertinente y si bien no estudió la aplicación

consideró: Para la Sala, el Tribunal no incurrió en y erro jurídico alg uno, pues analizó lo pretendido con la normatividad pertinente y si bien no estudió la aplicación analógica que hoy se debate, ello obedece a que el recurso de apelación no se soportó en esos raciocinios fácticos y jurídicos y, lógicamente , dicha corporaci ón no abordó su examen en forma espontánea u oficiosa teniendo en cuenta que, como lo advierte el mismo recurrente, la norma que pretende ahora sea aplicada al caso particular, en el que se discute una pensión de sobrevivientes, no prevé los requisitos para la causación de dicha prestación, sino para la pensión de invalidez,REPUBLICA DE COLOMBIA.

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6 por lo que indefectiblemente se concluye que no es la norma llamada a resolver la controversia. Como consecuencia de lo advertido, no puede imputársele al colegiado de instancia la infracción directa de una disposición normativa que no está llamada a resolver el objeto del litigio, porque simplemente en este asunto no debía producir efecto alguno. Tal como lo ha precisado de manera reiterada esta Corporación, la norma aplicable para establecer el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes e s la que regula la respectiva prestación, que se encuentre vigente en la fech a de la muerte, en este caso, el art. 12 de la Ley 797

aplicable para establecer el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes e s la que regula la respectiva prestación, que se encuentre vigente en la fech a de la muerte, en este caso, el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y, excepcionalme nte, cuando el afiliado fallecido no completó los requisitos allí previstos, en virtud del principi o de la condición más beneficiosa, se aplica la normatividad inmediatamente a nterior, siempr e que se cumplan las exigencias y reglas que par a ello han sido d esarrolladas por la jurisprudencia, lo que se acompasa con el raciocinio jurídico del ad quem. Aquí se advierte que, como lo adujo la oposición, no existe la aducida deficienc ia normativa, v acío legislativo o laguna axiomática, de cara al supuesto fáctico puesto en consideración, en la disposición que prevé los requisitos pa ra la causación de la pensión de sobrevivientes, los que se encuentran regulados por el legislador, dentr o de su faculta d de configuración legislativa, que le permite establecer las exi gencias que deben cumplir los afiliados al sistema pensional, para la causación de las prestaciones previstas para cada uno de los riesgos que aquel ampara, de vejez, invalidez y muerte; cont ingencias que difieren sustancialmente en el hec ho que las origin a y las distintas consecuencias y necesidades de protección, bien del n úcleo familiar, o del afiliado mismo, por lo que no son equiparables, como lo pretende la recurrente, res pecto a la pensión de invalidez y sobrevivencia.

necesidades de protección, bien del n úcleo familiar, o del afiliado mismo, por lo que no son equiparables, como lo pretende la recurrente, res pecto a la pensión de invalidez y sobrevivencia. Ahora, lo que hizo esta Sala e n la sentencia CSJ SL942 -2018, que rememoró la CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, referidas por la censura en la demostración, fue extraer una regla jurídica aplicable a la pensió n de invalidez, en la interpretación del parágrafo 1º del art. 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en que «[…] el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensi ón de invalidez». Advirtiendo, acto seguido, que tal criterio «[…] no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación».

Entonces, no resulta acertada la as everación efectuada por el recurrente, en cuanto a que esta Corpo ración ha dado aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del art. 12 de la Ley 797 de 2003, tratándose de las pensiones de invalidez, para pretender que en igual medida se dé a plicación a lo dispuesto para estas, en el

del art. 12 de la Ley 797 de 2003, tratándose de las pensiones de invalidez, para pretender que en igual medida se dé a plicación a lo dispuesto para estas, en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, a una pensión de sobrevivientes.

Lo anterior toda vez que, como ya se advirtió, lo reiterado por esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, es la existencia de una regla jurídicaREPUBLICA DE COLOMBIA.

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7 que se extrae de la norma que regula la pensió n de sobrevivientes; que dicha regla es aplic able a la pensión de invalidez, por la razón fundamental en que se soporta, y es que, encontrándose satisfecha la mayor densidad de cotizaciones exigidas en el sistema pensional, que lo son para la pensión de vejez, se consolida el derecho a las prestaciones previstas para otras contingencias.

Para la Sala no resulta proporcional ni ponderado, menos aún racional, justificado o ajust ado a los fines de la seguridad social, el desconocer el derech o a prestaciones que exigen menor n úmero de semanas, como la de invalidez o sobrevivientes, porque el periodo en el que se efectuaron los aportes no coincide con aquel que se encuentra específi camente previsto por la legislación para esas contingencias, pe ro la densidad de cotizaciones con las que cuenta el afiliado

sobrevivientes, porque el periodo en el que se efectuaron los aportes no coincide con aquel que se encuentra específi camente previsto por la legislación para esas contingencias, pe ro la densidad de cotizaciones con las que cuenta el afiliado supera la exigida para la pensión de vejez, que requiere mayor número de aportes al sistema pensional.

Pero difiere sustancialmente ese planteamiento del que efectúa la censura en esta oportunidad, puesto que no es posible extra er regla jurídica con soporte siquiera similar, del parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que lo pretendido es la disminución de la exigen cia prevista por el legislador, en términos de densidad de coti zaciones, a la co nsagrada por excepc ión, en el caso de la pensión de invalidez, para un segmento reducido de destinatarios, los afiliados menores de 20 años de edad, que por efectos de la decla ratoria de exeq uibilidad condicionada mediante la sentencia CC C-020-2015, es aplicable a toda población joven, esto es, hasta los 26 años de edad.

Y no es posible hacer surtir efectos a la norma de pensión de invalidez, por analogía, como se pretende, i ncluyendo su ex equibilidad condicionada, a esta controversia de pensión de sobre vivientes, por cuant o ello supone la inexistencia de una ley exactamente aplicable al asunto, lo que aquí no ocurre, puesto que la prestación se encuentra regulada en el art. 1 2 de la Ley 797 de 2003, de manera general, sin restricciones q ue impidan su apl icación al caso concreto, y, además,

prestación se encuentra regulada en el art. 1 2 de la Ley 797 de 2003, de manera general, sin restricciones q ue impidan su apl icación al caso concreto, y, además, por cuanto no es posible la aplicación analógica de disposiciones exceptivas, como es lo previsto en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, en reciente pronunciamiento, sentenc ia CSJ SL1889-2020, en asunto en el que también se pretendía hacer extensiva la referida norma, para establecer el cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, la Sala precisó: Por último, la sentencia C -020 del 2015, que condic ionó la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la que se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 19 93, en el enten dido de que la prestación de invalidez allí cont emplada se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven --la cual puede entonces acceder a la pensión si además de cumplir los restantes requisitos tiene 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de l a invalidez o a s u declaratoria--, aplica únicamente en tratándose de pensiones de invalidez como acertadamente lo estableció el Tribunal, por manera que no puede ser sostén de la pretensión pensional de la actora con el simple pretexto de que laREPUBLICA DE COLOMBIA.

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8 norma invocada hubiere previsto el reconocimiento del derecho con la exigencia, entre otras, de contar con 26 semanas de cotización, pues de verse así fácilmente se llegaría a la conclusión de que siemp re procede, pue s no hay norma alguna que de manera similar hubi ere facili tado el derecho pensional con tan reducido número de semanas de cotización en toda la vida del trabajador.

Resulta también relevante advertir que los art. 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, que reformaron los requisitos previs tos en los art. 46 y 39 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, para la causación de la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, en su orden, fueron sometidos a control de constitucionalidad, mediante las sentencias CC C -556-2009 y CC C -428-2009, como consecuencia de l o cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, tras ser considerado regresivo, pero se mantuvo vigente lo relativo a la exigencia de 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la muerte del afil iado o a la estru cturación del estado de invalidez, sin que para la pensión de sobrevivientes se condicionara el cumplimiento de tal requisito a la edad del afiliado, para establecer uno menor, en términos de densidad de cotizaciones.

pensión de sobrevivientes se condicionara el cumplimiento de tal requisito a la edad del afiliado, para establecer uno menor, en términos de densidad de cotizaciones.

Fuerza concluir que , lejos de menosc abar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, al ser sometida a escrutinio constitucional, la Ley 797 de 2003 y, en particular, el incremento en el r equisito de sem anas de cotización para el acces o a la pensión d e sobrevivientes no fue tenido como regresivo, y se armoniza con los mandatos superiores, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, igualmente se aumentó el plazo para efectuar tales aportes, de uno a tres años anteriores a la muerte, sin distinción de edad respecto a los afiliados, para esta contingencia.

Además, como lo ha precisado esta Corporación, de lo dispuesto en el artículo 48 de la CN, de l contenido de las normas internacionales que in tegran el bloqu e de constitucionalidad y de aquellas que se incorporan a la legislación interna, según lo previsto en los art. 53 y 93 ibidem, no se desprende en forma alguna la obligación del Estado de otorg ar prestaciones en el sistema de seguridad socia l en pensiones, sin el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador; y el hecho de que el derecho a la seguridad social en general, y el derecho a la pensión de sobrevivientes en particular, sea irrenunciable, no i mplica su reconocimiento irrestricto ni la imposibilidad del legislador de imponer condiciones para su acceso, y de la exigencia de las mismas para su reconocimiento, por

pensión de sobrevivientes en particular, sea irrenunciable, no i mplica su reconocimiento irrestricto ni la imposibilidad del legislador de imponer condiciones para su acceso, y de la exigencia de las mismas para su reconocimiento, por cuanto ello no implica la vulneración del derecho a la seguridad social de la recurrente, conforme a su consagración general, le gal, constitucion al e internacional.” En consecuenci a, contrario a lo señalado por la parte demandada, el causante no dejó acreditado el derecho a s us beneficiarios, por lo tanto, se confirma la decisión proferida en primera instancia.REPUBLICA DE COLOMBIA.

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COSTAS en esta i nstancia a cargo de la parte vencida en juicio, PAULA ANDREA MINA, en representación de su hija menor. Agencias en derecho en la suma de $100.000,oo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada No. 048 del 10 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte que perdió el recurso , PAULA ANDREA MINA, en representación de su hija menor. Agencias en derecho en la suma de $100.000,oo.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte que perdió el recurso , PAULA ANDREA MINA, en representación de su hija menor. Agencias en derecho en la suma de $100.000,oo.

TERCERO: A partir del día siguiente a la inserción de la presente decisión en la p ágina web d e la Rama Judicial en el link de sentencias del Desp acho, com ienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar . En caso de no interponerse casación por las partes en la oportu nidad legal, por Secretaría, devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE POR VÍA LINK RAMA JUDICIAL O CUALQUIER OTRO MEDIO

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Se firma por los magistrados integrantes de la Sala:

CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ

MAGISTRADO SALA LABORAL

MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO

MAGISTRADA SALA LABORAL

CON SALVAMENTO DE VOTO

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

MAGISTRADO SALA LABORAL

Firmado Por:

Carlos Alberto Oliver GaleMagistrado Tribunal O Consejo Seccional

CON SALVAMENTO DE VOTO

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

MAGISTRADO SALA LABORAL

Firmado Por:

Carlos Alberto Oliver GaleMagistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

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SALA DE DECISIÓN LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO

Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA DEMANDANTE: PAOLA ANDREA MINA – en representación hija menor KLCM

DEMANDADO: PORVENIR S.A.

RADICACIÓN: 76001-31-0501120200031001

Es mi obligación, con el respeto de la decisión mayoritaria, expresar mi salvamento de voto frente a la sentencia absolutoria, discutida y aprobada en sesión de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fundamento en lo siguiente:

sentencia absolutoria, discutida y aprobada en sesión de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fundamento en lo siguiente:

Los supuestos fácticos del asunto sometido a decisión nos ubican frente a una menor, representada por su madre, quienes padecen la pérdida del padre de la menor, quien a su vez nació el 2 8 de agosto de 1995 y murió el 16 de septiembre de 2018, a la edad de 23 años.

Es decir, se trata de un núcleo familiar, integrado por mujeres enfrentadas a una doble realidad que dificultan el acceso a un empleo temprano al fallecido, como son las responsabilidades parentales y la dificultad para acceder a un empleo estable, como se desprende de la historia laboral del causante, que le condujeron a acumular 30,7 semanas en su corta y posible vida laboral hasta la fecha de su fallecimiento (2018).

De manera, que en criterio de la suscrita, además de visibilizarse dicha realidad sociológica que lesiona el disfrute de los beneficios del Sistema de Seguridad Social, era menester, aplicar el c ontrol de convencionalidad con fundamento en el artículo 91 y 932 de la Constitución Política, y el derecho de los Tratados contenido en el artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”. Esto para argumentar que, encontrándose frente a una menor de edad, huérfana, siendo la normatividad interna contraria a la internacional sobre derechos humanos, es “(…) trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales,

interna contraria a la internacional sobre derechos humanos, es “(…) trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de

1 “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. 2 “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.Ordinario Laboral YISETH ORDÓÑEZ TOBÓN vs. COLPENSIONES S.A.

RADICACIÓN No. 76001-31-0501520170049601

Salvamento de Voto de:

Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO

2 Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio”3.

Más aún cuando se está frente al interés superior de una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, y que se sitúa frente a una omisión legislativa que genera déficit de protección en

petición de parte sino ex officio”3.

Más aún cuando se está frente al interés superior de una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, y que se sitúa frente a una omisión legislativa que genera déficit de protección en derechos fundamentales4 y enfoque interseccional5, pues debe recordarse la amplia gama de Tratados y Convenios suscritos por Colombia en defensa de la infancia y la adolescencia, así como a favor de la no discriminación en el empleo a la población joven, en contraste con disposiciones pensionales vigentes que otorgan el derecho a la pensión de sobrevivientes con 50 semanas en los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento o, para menores de 20 años, sólo en casos de pensión de invalidez, con 26 semanas; o reglamentaciones modificadas (ley 10 0 de 1993) con 26 semanas, dependiendo si se era cotizante activo o no.

De suerte que, para casos como el presente, debidamente acreditadas las circunstancias de exclusión del mercado laboral, debía ponderarse al menos, la posibilidad de concesión de la p ensión a la menor sobreviviente, con la totalidad de semanas cotizadas por el causante, sin importar el lapso en que fueron aportadas por tratarse el causante de un integrante