TSDJ CLO SL - 760013105012201400002-01-(20-08-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

Ref. Ord. MARISOL FERNANDEZ

CHOIS C/ Impresora Feriva S.A. Rad. 012 – 2014 – 00002 – 01

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

AUDIENCIA NÚMERO 299

Juzgamiento

Santiago de Cali, veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA NÚMERO 308

Acta de Decisión N° 070

El Magistrado CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en asocio de los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LO VERA integrantes de la Sala de Decisión proceden a resolver la CONSULTA de la sentencia No. 004 del 23 de enero de 2019 , dentro del proceso ordinario MARISOL FERNÁNDEZ CHOIS contra IMPRESORA FERIVA S.A , bajo la radicación No. 76001 -31-05-012-2014-00002-01, con el fin que se declare: la existencia de un contrato de trabajo entre las partes en litigio desde el 1 de agosto de 1998 al 17 de noviembre de 2011; en consecuencia se reconozcan: la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. , por el no pago de lo adeudado por salarios y prestaciones a la terminación del contrato; la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de la cesant ía, sin t ener en cuenta el salario real; reajuste en la indemnización p or

de lo adeudado por salarios y prestaciones a la terminación del contrato; la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de la cesant ía, sin t ener en cuenta el salario real; reajuste en la indemnización p or terminación unilateral del contrato de trabajo; reajuste en el pago de la Seguridad Social en aportes en pensiones, salud, riesgos profesionales; reajuste en prima de servicios, vacaciones, i ntereses a la cesantía, indexación sobre el valor de las condenas.

ANTECEDENTESREPUBLICA DE COLOMBIA

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2 Informan los hechos de la demanda que, la actora ingresó a laborar desde el 1 de agosto de 1998 mediante contrato individual de trabajo a término indefinido en “ Impresora Fer iva S.A. ”, desempeñándose como Coordinadora Preprensa Digital; destaca que mensu almente recibía el pago de “comisiones y demás actividades del servicio ”; indica que la accionada el 17 de noviembre de 2011, dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, reconociendo la indemnización.

Al descorrer el tra slado a la parte demandada, IMPRESORA FERIVA S.A. manifestó que, la actora ingresó a laborar el 1 de agosto de 1998 y se retiró el 17 de noviembre de 2011; a partir del 1 de en ero de 2006 se le

FERIVA S.A. manifestó que, la actora ingresó a laborar el 1 de agosto de 1998 y se retiró el 17 de noviembre de 2011; a partir del 1 de en ero de 2006 se le incrementó el salario a $1.000.000, sin el pago de comisiones; a la terminación del contrato se le pagó la indemnizaci ón de ley. Se opone a todas las peticiones de la demanda. Propone como excepciones las de prescripción, inexistencia de un salario promedio por comisiones, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de reajuste salarial, acción temeraria (fl.82 a 92).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado del C onocimiento, Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, decidió e l litigio a través de la sentencia No. 004 del 23 de enero de 2019, por medio de la cual , declaró que entre las partes en litigio existió contrato a término indefinido entre el 1 de agosto de 1998 y el 17 de noviembre de 2011, el cual terminó sin justa cau sa por decisión del empleador. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

Adujo la a quo que , no hay controversia sobre la modalidad del contrato, extremos cronológicos, y forma de terminación; basando el litigio en lo percibido por la demandante y qué factores salariales debían tener se en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales.REPUBLICA DE COLOMBIA

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para la liquidación de sus prestaciones sociales.REPUBLICA DE COLOMBIA

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3 La parte actora alega que percibía comisiones y un rubro denominado “demás actividades del servicio”, mientras que la parte pasiva indicó que aquélla solo recibió comisiones hasta el año 2005, ya que en enero d e 2006 se hizo un cambio de salario que excluía comisiones porque se había hecho un aumento significativo en el rubro salarial. Al revisar uno a uno los años que se solicita, encontró que los salarios fueron pagados y liquidados en debida forma, sin que se allegara prueba alguna del pago de comisiones periódicas, que constituyan salario, quedando la carga de la prueba a la actora, quien no logró demostrarla.

Las partes presenta ron alegatos de conclusión que se circunscribe a lo debatido en primera instanci a y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. CASO OBJETO DE CONSULTA

En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que se circunscribe el problema jurídico en determinar la existencia o no de un contrato d e trabajo entre las partes en litigio desde el 1 de agosto de 1 998 al 17 de noviembre de 2011, en caso de ser así, estudiar si procede el reajuste en el pago de la Seguridad Social en aportes en pensiones, salud, riesgos profesionales; prima de

2011, en caso de ser así, estudiar si procede el reajuste en el pago de la Seguridad Social en aportes en pensiones, salud, riesgos profesionales; prima de servicios, vacaciones, intereses a la cesantía, indexación sobre el valor de las condenas; junto con el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2 CASO CONCRETOREPUBLICA DE COLOMBIA

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4 Se trae a colación lo dis puesto en el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 127 del C.S.T 1. y el artículo 15 de la misma Ley 50 que modificó el artículo 128 del C.S.T2

El primer artículo en cita, expresamente reconoce el carácter salarial a las bonificaciones q ue se cancelan de manera habitual, con ocasión de la contraprestación del servicio, independientemente del nombre que se les dé; por su parte, el seg undo artículo, dentro de lo s pagos no constitutivos de salario, enuncia también a las bonificaciones, advir tiéndose que hace alusión solo respecto de las ocasionales.

En la sentencia SL -403-2013 del 3 de julio de 2013, radicación 40.509, M.P. Dr. JORGE MA URICIO BURGOS RUÍZ, en rela ción a la interpretación de los artículos 127 y 128 del C.S.T., expresó que:

radicación 40.509, M.P. Dr. JORGE MA URICIO BURGOS RUÍZ, en rela ción a la interpretación de los artículos 127 y 128 del C.S.T., expresó que: “(…) no bastaba con bautizar las sumas periódicas pagadas a la actora con la denominación de “participación de utilidades”, o cualquier otra distinta a comisiones (verbigracia lla marlas bonificaciones por ventas), para que de inmediato quedaran excluidas del carácter salarial. La exclusión de tal naturaleza, como se profundizará más adelante, no depende del nombre que se le haya dado

1 ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ord inaria, fija o variable , sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del serv icio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, val or del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 2 Artículo 128.- Subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990. Pagos que no constituyen salario . "No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera lib eralidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratifica ciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero, o en es pecie no pa ra su beneficio, ni para enri quecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos

excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero, o en es pecie no pa ra su beneficio, ni para enri quecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VII y IX, ni los beneficios o au xilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgado s en forma extralegal por el empleador , cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en esp ecie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.REPUBLICA DE COLOMBIA

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5 al pago, sino de la prueba de que este no tenía como finalidad la retribución directa de la prestación del servicio”.

En igual sentido, se tiene la sentencia proferida por la M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, SL5159-2018, radicación No. 68303 del 14 de noviembre de 2018, en la que además, en cuanto a la carga probatoria del empleador expresó:

“(…) Por último, esta Corte ha insis tido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega

empleador expresó:

“(…) Por último, esta Corte ha insis tido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubri r una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida”. En otro orden de ideas, es de indicar que, el emple ador y el trabajador pueden estipular libremente el salario en sus diversas modalidades, con la limitante de respetar el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y en los fallos arbitrales.

No pued e el empleador reducir el s alario acordado con el trabajador, ya que de esta manera desconoce el contrato d e trabajo como ley para las partes. En virtud de lo anterior, conviene preguntarse si un determinado factor salarial creado unilateralmente por el em pleador pueden revocarlo o modificarlo en cualquier tiempo.REPUBLICA DE COLOMBIA

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6 Al respecto, consideramos que es viable la re vocatoria del

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6 Al respecto, consideramos que es viable la re vocatoria del pago del factor salarial o su modificación ya que no tuvo su fuente en el acuerdo de voluntades sino en la mera liberalidad del mismo, con la limitación de que co n dicha revocatoria no se afecte el salario mínimo legal o convencional y en tod o caso en el interregno en que estuvo vigente no puede negarse su pago , como tampoco se puede excluir como factor para liquidar las prestaciones soci ales correspondientes.

En relación al tema en mención, l a Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Labo ral en sentencia SL 6925 -2014, radicación No. 42.082 del 24 de septiembre de 2014, Magistrada Ponente CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, precisó:

1.4 Sin perjuicio de lo expuesto, no sobra reiterar que en este caso las prestaciones extralegales fueron concedid as de forma unilateral y por mera liberalidad del empleador - aspecto que a pesar de ser considerado por el Tribunal, quedó libre de ataque en casaci ón-, razón por cual él mism o podía revocarlas o modificarlas, respetando, eso sí, los derechos adquiridos, como se dijo (CSJ SL, 27 ene. 1993, rad. 5273, reiterada en CS J SL, 13 feb. 2006, rad. 24817). En primer lugar, es de resaltar que entre la señora MARISOL FERNÁNDEZ CHOIS y LA IMPRESORA FERIVA S.A. , suscribieron contrato de

rad. 24817). En primer lugar, es de resaltar que entre la señora MARISOL FERNÁNDEZ CHOIS y LA IMPRESORA FERIVA S.A. , suscribieron contrato de trabajo a término indefinido, pa ra desempeñar el cargo de “ Asistente de Scanner”, con fecha de inicio, 1 de agosto de 1998 , devengando un salario de $400.000,oo pagadero en periodos quincenales (fl.94).

En la cláusula SEGUNDA del referido contrato se estipuló:

“El EMPLEADOR pagará al T RABAJADOR por la prestación de sus servicios el salario indicado, pagadero en las oportunidades tambien señaladas arriba. Dentro de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicalesREPUBLICA DE COLOMBIA

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7 y festivos de que tratan los Capítulos I, II y III del Título VII del C.S.T. Se aclara y se conviene que en los casos en los que EL TRABAJADOR devengue comisiones o cualquiera otra modalidad de sa lario variable, el 82,5% de dichos ingresos, constituye remuneración de la labor realizada y el 17,5% resta nte está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos de que tratan los Capítulos I y II del Título VIII del C.S.T.”

En efe cto, s alta a la vista que e n el referido contrato de

remunerar el descanso en los días dominicales y festivos de que tratan los Capítulos I y II del Título VIII del C.S.T.”

En efe cto, s alta a la vista que e n el referido contrato de trabajo no se pactaron Comisiones o Bonificaciones pag aderas a la actora por parte del empleador , ni porcentaje alguno, ni modalidad de bonificación por venta o por recaudo.

Sin embargo, de la certificac ión expedida por la entida d el 9 de octubre de 2003, la actora se desempañab a como “ Asistente del Departamento de Preprensa ” con una asignación mensual de $530.000,oo y un promedio de Comisiones de $729.586,oo (fl.144).

Observándose la relación de los pag os recibidos por Comisiones durante los años 2002 y 2003, correspondientes al 10% (fl.142 a 143).

Destacándose que las Comisiones canceladas a la actora fueron unilateralmente reconocidas por el empleador hasta el 31 de diciembre de 2005, según se despren de del MEMORANDO del 5 de enero de 2006, emanado de G erencia Financiera a Recursos Humanos, con la referenc ia de “ Cambio de Salarios” informando:

“Incrementar el salario de la señora MARISOL FERNÁNDEZ en $1.000.000,oo a partir del 1 de enero de 2006 y, n o se le seguirán pagando comisiones desde el mes de enero de 2006” (fl.93).REPUBLICA DE COLOMBIA

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8 De la certificación expedida e l 31 de agosto de 2007, se desprende que la actora se desempeñaba en el cargo de “ Asistente de Preprensa Digital” con una asignación mensual de $1.575.000,oo (fl.141).

Posteriormente a través de la comunicación de la cancelación unilateral del contrato po r parte de la demandada , el mismo finalizó el 17 de noviembre de 2011 (fl.19, 95), allegándose su respectiva liquidación de prestación sociales y la indemnización por despido sin justa causa , evidenciándose que para dicha calenda se desempeñaba como “ Coordinadora Preprensa Digital” (fl.97).

Salario Básico AÑO 2011 Cesantía 317 días Intereses Cesantía Vacaciones Prima Servicios indemnización

$1.927.900,oo

$1.697.623,oo

$179.382,oo

$286.507,oo

$733.673,oo

$17.736.680,oo

Por otra parte, d e los docume ntos allegados se tiene que la parte actora anexó:

 “Certificado de Retención en la Fuente ” año gravable 2010, justificando “Concepto de la Retención ”, Honorarios 10% Persona Natural $100.00,oo;

parte actora anexó:

 “Certificado de Retención en la Fuente ” año gravable 2010, justificando “Concepto de la Retención ”, Honorarios 10% Persona Natural $100.00,oo; Comisión 10% P Natural $10.735.954,oo; Demás Actividades de S ervicio $10.735.954,oo (fl. 24).  “Certificado de Retención en la Fuente ” año gravable 2009, justificando “Demás Actividades de Servicio $10.891.648,oo (fl. 25).  “Certificado d e Retención en la Fuente ” año gravable 2008, justificando “Comisiones 10% $15.859.989 (fl. 27).  “Certificado de Retención en la Fuente ” año gravable 2007, justificando “Comisiones 10% $10.924.921,oo (fl. 29).REPUBLICA DE COLOMBIA

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9 Llama la atención de la Sala dichos documentos , toda vez que, si bien dichos documentos se titulan “ Certificado de Retención en la Fuente”, la mayoría no está en formatos DIAN , no cuentan con firma de la persona que los realizó, no s e sabe quién los elaboró , además, registran conceptos de manera general.

En ese sentido, el artículo 269 del CPC vigente al momento de la presentaci ón de la demanda (19 de diciembre de 2013), reclama que los documentos no firmados por la parte a quien se oponen sólo tienen valor

general.

En ese sentido, el artículo 269 del CPC vigente al momento de la presentaci ón de la demanda (19 de diciembre de 2013), reclama que los documentos no firmados por la parte a quien se oponen sólo tienen valor probatorio si fue ren aceptados en forma expr esa por ella o sus causahabientes, situación que no ocurre en el presente asunto . Aún m ás en la contestación de la demanda (30 de abril de 2014), expre samente se señaló que no se generaban comisiones.

Ahora bien, pasando por alt o lo ante rior, la sala no o bserva que con el cambio de modalidad salarial se haya afectado el salario de la demandante , pues, si tomamos el salario que devengaba como fijo antes de 2007 ($530.000) más las comisiones promedio que dice la demandante devengó para 2007 $910.410.oo ($10.924.921,oo/12), nos arroja un valor de $1. 440.940., suma inferior al salario de ese año $ 1.575.000,oo; en 2010 tenemos el salario básico que tenía con anterioridad de $530.000.oo más comisiones promedio mensual que dice devengar la demandante ($894.663), nos arroja la suma de $1.424.663 y para ese año devengaba de salario $1.927.000.oo.

De acuerdo con lo expuesto en la jurisprudencia en cita y la normatividad antes relacionada, al no estar estipuladas las comisi ones en el contrato de trabajo y no existir otro documento que así lo indique, era viable como se explicó, que el empleador variara las mismas.

Quedando evidenciado que, para el año 2006, fecha en que

contrato de trabajo y no existir otro documento que así lo indique, era viable como se explicó, que el empleador variara las mismas.

Quedando evidenciado que, para el año 2006, fecha en que se realizó la modificación del aumento del salario en la suma de $1.000.000,oo yREPUBLICA DE COLOMBIA

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10 se suprimió el pa go de las Comisiones, según las nóminas allegas de los años posteriores, no se afectó el salario mínimo legal vigente, toda vez que, para el año 2007 según certificación anexa, se tiene que percibía la suma de $ 1.575.000,oo (fl.141), correspondiendo el salario mínimo a $433.700,oo.

En consecuencia, se confirma la decisión proferida en primera instancia.

Sin Costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, Admini strando Jus ticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve dictar la sentencia No.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada No. 004 del 23 de enero de 2019 , proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de

Cali.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: A partir de l día siguiente a la inserción de la presente decisión en la página web de la Ra ma Judicial en el link de sentencias

Cali.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: A partir de l día siguiente a la inserción de la presente decisión en la página web de la Ra ma Judicial en el link de sentencias del Despacho, comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, p ara ante la Sala de Casación Labo ral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE POR VÍA LINK RAMA JUDICIAL O CUALQUIER OTRO MEDIO

VIRTUAL EFICAZ

LA PRESENTE PROVIDENCIA QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOSREPUBLICA DE COLOMBIA

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CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ

MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

Firmado Por:

Carlos Alberto Oliver Gale Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del CaucaREPUBLICA DE COLOMBIA

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12 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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