TSDJ CLO SL - 760013105012201400387-01-(31-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL - CALI

SALA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA

DEMANDANTE ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE

SALUD - EMSSANAR ESS

DEMANDADO LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL

INTEGRADOS

EN LITIS

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –

ADRES, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA RADICACIÓN 76001310501220140038701

TEMA RECOBRO POR CONCEPTO DE COSTOS NO

FINANCIADOS MEDIANTE UPC

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

AUDIENCIA PÚBLICA No. 407

En Santiago de Cali, a los treinta y un (31) días del mes de agosto de dos mil veint iuno (2021), el magistrado ponente GERMÁN VARELA COLLAZOS, en asocio de sus homólogos integrantes de la Sala de Decisión Laboral, MARY ELENA SOLARTE MELO y ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO, se constituyeron en audiencia pública con el objeto de proferir la siguiente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, en la que se resolverá el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia No. 53 del 14 de febrero de 2020, proferida por el

recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia No. 53 del 14 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali.PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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RECONOCER PERSONERÍA a Jessica Johana Urrego Monroy , como apoderada judicial del Departamento del Valle del Cauca , de conformidad con el memorial poder allegado por correo electrónico.

SENTENCIA No. 292

I. ANTECEDENTES

Luego de desatado el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali y el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenó al Juzgado laboral pros eguir con el conocimiento de la actuación (folios 5 a 19).

EMSSANAR ESS demanda a LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL , con el fin de obtener el pago de la suma de $33.028.478,5 por concepto de recobros realizados “con base en fallos de tutela en los que se ordenó a EMSSANAR la prestación de diferentes servicios y suministros de medicamentos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado ”; que dicha suma se actualice de conformidad con lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

servicios y suministros de medicamentos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado ”; que dicha suma se actualice de conformidad con lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamenta sus pretensiones en que usuarios de EMSSANAR requirieron el suministro de medicamentos o servicios del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado -en adelante POS -S-, a quienes mediante fallos de tutela se les amparó el derecho fundamental a la salud y se ordenó a laPROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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EPS-S la prestación de los servicios requeridos, con la autorización del recobro “al FOSYGA” ; que dentro del término legal presentó ante el Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga los respectivos recobros; que dicha entidad se negó a la devolución y pago de los recursos.

CONTESTACIÓN DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL

La demandada se opone a todas las pretensiones porque aduce que los recobros solicitados fueron rechazados por no haberse presentado con el cumplimiento de los requisitos necesarios para la acreditación del derecho al pago; que la Corte Constitucional mediante sentencia T -760 de 2008 fue clara en indicar que el pago de servicios de salud no incluidos en el Pl an Obligatorio del Régimen Subsidiado están a cargo de las Entidades

pago; que la Corte Constitucional mediante sentencia T -760 de 2008 fue clara en indicar que el pago de servicios de salud no incluidos en el Pl an Obligatorio del Régimen Subsidiado están a cargo de las Entidades Territoriales y no del Fondo de Solidad y Garantía -en adelante Fosyga -. Propone las excepciones de fondo que denomina prescripción, culpa exclusiva de la EPS recobrante e indebida escogencia de la acción.

Como quiera que en virtud de la Ley 1753 de 2015 el Fosyga fue sustituido por La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -en adelante ADRES-, a partir del 1º de agosto de 2017, el Juzgado mediante Auto No. 2402 del 11 de diciembre de 2018, ordenó vincular a dicha entidad como litis consorte por pasiva.

CONTESTACIÓN DE ADRESPROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y

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La integrada en la litis se opone a todas las pretensiones y manifiesta que, de conformidad con amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional, los medicamentos y procedimientos no contemplados en el POS -S deben ser asumidos por las entidades territoriales. Propone las excepciones de fondo que denomina Andres no realiza el reconocimiento y pago de recobros en el régimen subsi diado, incumplimiento de requisitos normativos para la presentación de recobros, cobro de lo no debido , inexistencia de la

que denomina Andres no realiza el reconocimiento y pago de recobros en el régimen subsi diado, incumplimiento de requisitos normativos para la presentación de recobros, cobro de lo no debido , inexistencia de la obligación, prescripción y culpa exclusiva de la víctima.

El juzgado, mediante Auto No. 1264 del 29 de marzo de 2019, ordenó vincular al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CACUA como litis consorte necesario por pasiva.

El juzgado, mediante Auto No. 5965 del 31 d e octubre de 2019, tuvo por contestada la demanda por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, como quiera que mediante Auto No. 5598 del 17 de octubre de 2019 inadmitió la contestación y dicha entidad no procedió a subsanarla dentro del término previsto.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La juez declara probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación” en favor de ADRES, declara probada la excepción denominada “prescripción” en favor del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y absuelve a las demandadas de todas las pretensiones. A dicha conclusión llega por considerar que no se allegó soporte alguno de los supuestos fallos de tutela mediante los cuales se ordenó el recobro al Fosyga ; además,PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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señala que de conformidad con la Ley 715 de 2001, como quiera que el recobro pretendido corresponde al régimen subsidiado, el mismo debe ser cubierto por las entidades territoriales , en este caso, el Departamento del Valle del Cauca . La juez declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada ADRES en favor del Departamento, pues señala que de conformidad con el artículo 61 del C.G.P., los recursos y, en general, las actuaciones de cada litis consorte favorece a los demás.

III. RECURSO DE APELACIÓN

EMSSANAR ESS

El apoderado judicial manifiesta inconformidad e indica que la juez omitió las pruebas que aportó la entidad donde se evidencia que pagó los servicios por or den judicial que facultaba el recobro ante el Ministerio de Salud y Protección Social. También señala que no está conforme con que se declarara probada la excepción de prescripción en favor del Departamento del Valle del Cauca, pues la demanda se tuvo por no contestada.

Una vez surtido el traslado de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, se presentaron los siguientes alegatos:

ALEGATOS DE LA APODERADA JUDICIAL DE L DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCAPROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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Manifiesta que la entidad no es la responsable del recobro pretendido, sino la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL “a través de FOSYGA”.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

La discusión se centra en determinar los siguientes problemas jurídicos: i) si la juez se equivocó al absolver a la demandada ADRES del recobro pretendido por ser ésta la obligada a efectuarlo por orden de tutela , como lo afirma la demandante ; ii) si la juez se equivocó al declarar probada la excepción de prescripción en favor del DEPARTAMENTO DEL VALLE

DEL CAUCA.

FACULTAD DE RECOBRO DE LAS EPS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADOEPS-S

La Corte Constitucional, mediante sentencias T -223 de 2006 y T-760 de 2008 ha sostenido que cuando una EPS, con el fin de sa lvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano, suministra un servicio o medicamento no contemplado en el POS, dicha entidad tiene la facultad de recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, hoy a cargo

derechos fundamentales de un ciudadano, suministra un servicio o medicamento no contemplado en el POS, dicha entidad tiene la facultad de recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, hoy a cargo de la Administrado ra de los Recur sos del Sistema General de SeguridadPROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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Social en Salud – ADRES-1, en el caso de la EPS del régimen contributivo, o ante la entidad territorial correspondiente, en el caso de la EPS-S.

Al respecto, señaló la Corte en sentencia T-760 de 2008:

“4.3.4. En con clusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional po r el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autori zar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.”

En la misma sentencia, se definió “que cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes

reembolso del servicio no cubierto por el POS.”

En la misma sentencia, se definió “que cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”. Igual consideración se tomó en la sentencia C - 463-08 al señalar que “con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. (…). En el caso del

1 El Fosyga pasó a ser sustituido por el Adres a partir del 1º de agosto de 2017 con la expedición de la Ley 1753 de 2015.PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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Régimen Subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la

Régimen Subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

El consejo de Estado en sentencia con radicación 11001 -03-15-000-201404119-01 del 16 de julio de 2015, señaló que las EPS -S tiene la facultad de recobrar ante la entidad territorial competente, los servicios y tecnologías sumin istrados a los afiliados, “en virtud de la aprobación del Comité Técnico Científico o del cumplimiento de una orden judicial, que se encuentren excluidos del POS”.

En el presente caso , el apoderado recurrente indica que la obligada a asumir el pago del r ecobro es la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por haberse ordenado así judicialmente. Sin embargo, no obra prueba en el proceso de las órdenes judiciales u otro medio de prueba que permita evidenciar que el recobro de dichos servicios se debía hacer ante la referida entidad.

Por el contrario, como quiera que a folios 11 a 28 del proceso obra solicitud de recobro radicada el día 21 de enero de 2011 por parte de EMSSANAR ESS ante FIDUFOSYGA, donde se observa la solicitud de recobro por servicios y prestaciones de salud no incluidos en el POS de afiliados en el régimen subsidiado ; la Sala considera que corresponde la obligación del pago a la entidad territorial donde se prestó

recobro por servicios y prestaciones de salud no incluidos en el POS de afiliados en el régimen subsidiado ; la Sala considera que corresponde la obligación del pago a la entidad territorial donde se prestó el servicio -tal lo señala la Ley 715 de 2001 y como lo ha a doctrinado laPROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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Corte Constitucional 2-; esto es, al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, y no al FOSYGA hoy ADRES, tal como lo señaló la juez de instancia.

De acuerdo con lo anterior, se debe confirmar la sentencia de instancia en ese sentido , la que absolvió a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN y al ADRES; como quiera que por tratarse de la prestación de servicios no incluidos en el POS -hoy PBS -, de afiliados al Régimen Subsidiado, la obligación del pago corresponde al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA; sin embargo, como quiera que operó la excepción de prescripción, no hay lugar a condena en su contra. Resuelto el primer problema jurídico.

El apoderado recurrente también se duele de que la excepción de prescripción en favor del DEPARTAMENTO DEL VA LLE DEL CAUCA no debió declararse probada, por haberse tenido por no contestada la demanda. La Sala considera que no le asiste razón y debe confirmarse su declaratoria, puesto que si bien la demanda por parte del

debió declararse probada, por haberse tenido por no contestada la demanda. La Sala considera que no le asiste razón y debe confirmarse su declaratoria, puesto que si bien la demanda por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA se tuvo po r no contestada, lo cierto es que el inciso 4º del artículo 61 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S., señala que “los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás ”; por tanto, como quie ra que la demandada y la integrada en la litis ADRES propusieron la excepción de prescripción, la misma deberá estudiarse y, de ser procedente, declararse también en favor del integrado en la litis DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Lo que encuentra sustent o

2 Ver sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional.PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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en l o manifestado por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SL8675-2017, proceso en el que declaró probada la excepción de prescripción respecto del integrado en la litis que no contestó la demanda.

Entonces, en virtud a que la solicitud de r ecobro se radicó el día 21 de enero de 2011 solamente ante el Fosyga (folios 11 a 32) y se radicó reclamación únicamente ante la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y

enero de 2011 solamente ante el Fosyga (folios 11 a 32) y se radicó reclamación únicamente ante la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL el día 5 de octubre de 2012 (folios 33 a 48) , más no ante el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, entidad de la cual se ordenó la vinculación solamente a partir del 29 de marzo de 2019 (folio 203); se evidencia que transcurrió el término de prescripción extintiva contemplado en el artículo 4 88 del C.S.T. y el artículo 151 del C.P.T. y S.S., que señalan que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años , desde que la obligación se haya hecho exigible ; en concordancia con el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, que señala que las acciones para efectuar reclamaciones o recobro será de tres años.

Por tanto, toda vez que la solicitud inicial se efectuó el 21 de enero de 2011 y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA fue vinculado al proceso mediante Auto de fecha 29 de marzo de 2019, es claro que se superó el término prescriptivo, por tanto, se confirmará la sentencia en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, se confirma la sentencia de primera instancia. Costas en esta instancia a cargo de EMSSANAR ESS en favor de la demandada y las integradas en litis. Se ordena incluir la suma de $150.000 como agencias en derecho en favor de cada una.PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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como agencias en derecho en favor de cada una.PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada identificada con el No. 53 del 14 de febrero de 2020 , proferida por el Juzgado Doce Laboral del

Circuito de Cali.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de EMSSANAR ESS en favor de la demandada y las integradas en litis. Se ordena incluir la suma de $150.000 como agencias en derecho en favor de cada una.

Esta providencia queda notificada y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente de su publicación en el portal web https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-002-de-la-sala-laboral-deltribunal-superior-de-cali/sentencias.

Los Magistrados,

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MARY ELENA SOLARTE MELO

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO

Firmado Por:

German Varela Collazos Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12PROCESO ORDINARIO LABOR AL DE PRIMERA INSTANCIA INSTAURADO POR EMSSANAR ESS CONTRA LA NACIÓN Y OTROS

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