TSDJ CLO SL - 760013105012201900773-01-(30-08-2021)

Ordinario.

Demandante: NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGON

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-012-2019-00773-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGÓN

DEMANDADOS COLPENSIONES, PORVENIR y SKANDIA PROCEDENCIA JUZGADO DOCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001 -31-05-012-2019-00773-01

SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN Y CONSULTA

TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de Traslado de Régimen.

DECISIÓN CONFIRMA Y ADICIONA

SENTENCIA No. 241

Santiago de Cali, treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 017 de 2021, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR, SKANDIA Y COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, respecto de la sentencia No. 313 del

el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR, SKANDIA Y COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, respecto de la sentencia No. 313 del 14 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali.

Atendiendo al poder que se allegó al expediente, se reconoce personería a la abogada WENDY VIVIANA GONZALEZ identificada con T.P. No. 309.671 del C.S. de la J. para que actúe como apoderada sustituta de COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

Como ANTECEDENTES FÁCTICOS RELEVANTES y procesales se tendrán los contenidos en la demanda visible a folios 30 a 33 del expediente ; en la contestación de COLPENSIONES, militante de folios 45 a 51, de OLD MUTUAL hoy SKANDIA obrantes a folios 78 a 94 del expediente digital ; y de PORVENIR militante en el archivo 06SubsanacionContestacion, los cuales en gracia de la brevedad y el principio de economía procesal, en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite de primera instancia, mediante sentencia No. 313 del 14 de diciembre de 2020, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, declaró no probadas las excepciones de mérito formuladas por las demandadas y a la par, declaró la ineficacia de la afiliación efectuada por la demandante al RAIS.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a COLPENSIONES a afiliar a la

excepciones de mérito formuladas por las demandadas y a la par, declaró la ineficacia de la afiliación efectuada por la demandante al RAIS.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a COLPENSIONES a afiliar a la accionante y recibir todos los emolumentos que hubiese percibido SKANDIA con ocasión a la afiliación de la señora ORTIZ MONDRAGON.Ordinario.

Demandante: NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGON

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-012-2019-00773-01

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A la par, condenó a SKANDIA a trasladar los aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los gastos de administración , bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses y los rendimientos que se hubieren causado.

Ordenó a PORVENIR a entregar a la accionante los aportes voluntarios que ésta hubiese realizado, con sus respectivo s rendimientos y, condenó en costas a PORVENIR y SKANDIA, fijando como agencias en derecho la suma de UN (1) SMLMV.

Como argumento de la decisión señaló la A quo en primer lugar, que el caso bajo estudio no correspondía a una nulidad del traslado sino de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, en adelante RAIS, aduciendo para ello que ésta nunca estuvo afiliada al régimen de prima media (RPM), para lo cual explicó que l as cotizaciones que se reflejan en el fondo común, fueron producto de unas cotizaciones

nunca estuvo afiliada al régimen de prima media (RPM), para lo cual explicó que l as cotizaciones que se reflejan en el fondo común, fueron producto de unas cotizaciones realizadas por su empleador sin que se hubiese suscrito ningún documento de afiliación, además que no podía darse aplicación a la teoría de la afiliación tácita, en la medida que la actora en menos de seis meses había manifestado su voluntad de afiliarse a Porvenir.

Sostuvo en relación con la nulidad de la afiliación que esta Corporación ha sostenido que en estos eventos también debe verificarse el cumplimiento del deber de información, so pena que ante la falta del mismo se tenga como válidamente afiliada al régimen al que se hubiere manifestado se deseaba pertenecer.

En tal sentido, refirió que sin importar si una persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene una expectativa legítima de consolidación de pensión dentro del RPM al momento en que se afilió al RAIS, debe tenerse en cuenta que esos dos regímenes son totalmente diferentes en especial en la forma en que se financia y se liquida la pensión de vejez y esas condiciones particulares para acceder a esa pensión, debieron haberse puesto de presente de manera detallada y profusa al afiliado para que conociera el panorama completo del nuevo régimen al que se estaba vinculando, no sólo indicarle los posibles beneficios pensionales que podía tener si no también las consecuencias que podrían resultar adversas, los requisitos y en especial en materia de capital, qué tenía que cumpli r para acceder a una pensión en el RAIS que mínimamente se asemejara a los ingresos que se tenía como trabajador activo.

Agregó que para garantizarse el derecho a la libre escogencia resultaba necesario que

pensión en el RAIS que mínimamente se asemejara a los ingresos que se tenía como trabajador activo.

Agregó que para garantizarse el derecho a la libre escogencia resultaba necesario que el demandante al momento de su traslado hubiese conocido de manera clara, concreta y completa las condiciones que requerían los eventuales derechos pensionales y no solamente habérsele ofertado beneficios pensionales, sin que se le advirtiera la circunstancias en que podía obtenerlos.

Explicó que al extremo pasivo no se le está pidiendo que efectuara proyecciones pensionales, pero sí que brindara una asesoría razonable y adecuada para que se tomara decisiones debidamente informadas y que al no haberse probado ello, se concluyó que no fue libre la decisión de traslado y en consecuencia se impone la declaratoria de ineficacia de la afiliación.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de COLPENSIONES interpone recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto considera que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia hace referencia al retorno del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y no se refiere a la afiliación a un régimen en el cual una persona nunca ha estado vinculada, no pudiéndose ordenar su retorno al RPM porOrdinario.

Demandante: NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGON

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encontrarse inmersa en la prohibición de efectuar vinculación cuando la persona le falte

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encontrarse inmersa en la prohibición de efectuar vinculación cuando la persona le falte menos de 10 años para acceder al derecho pensional.

Indicó que la Ley 100 de 1993 lo que buscó fue generar un nuevo sistema pensional, en virtud del cual se descargaba al RPM porque éste se estaba haciendo inviable fiscal y financieramente y que con este tipo de decisiones se está generando que muchas personas retornen al fondo común.

Considera que el precedente jurisprudencial no es aplicable al caso bajo estudio, pues la actora nunca estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES , que esa situación no se puede subsanar a través de una decisión judicial y que, en ese sentido, al declararse la nulidad de la afiliación la actora quedaría en un limbo jurídico, porque no habría un retorno automático a

COLPENSIONES.

Por su parte, el apoderado de PORVENIR interpone recurso de apelación solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia por cuanto considera que la variable jurisprudencial que se viene aplicando no es admisible en el caso de la actora, como quiera que se indicó desde el interrogatorio de parte que ésta nunca estuvo afilia da al régimen de prima media, es decir que no existió un traslado de régimen pensional y lo que hubo fue una vinculación inicial al RAIS, por ende no se podía declarar la ineficacia del traslado.

Agregó que la AFP no faltó al deber de información, pues la actora fue asesorada para que tomara la decisión de vincularse o no al RAIS y decidió de forma voluntaria afiliarse,

Agregó que la AFP no faltó al deber de información, pues la actora fue asesorada para que tomara la decisión de vincularse o no al RAIS y decidió de forma voluntaria afiliarse, realizar aportes que le garantizaran una pensión de invalidez, vejez y muerte y hasta realizó aportes voluntarios, lo cual demuestra su am plio conocimiento del sistema, que adquirió cuando se le realizó la asesoría, además de un traslado horizontal efectuado.

Consideró que la parte actora falta a la verdad cuando aduce haber sido engañada, pues permaneció 20 años en el RAIS sin expresar nin gún descontento y que al afirmar que nunca estuvo afiliada al régimen de prima media, lo cual advierte vulnera el derecho de contradicción de la administradora de pensiones quien enfocó su defensa en un traslado de régimen.

Por último, sostuvo que la nulidad o ineficacia del traslado o de vinculación inicial se encuentran afectadas por la prescripción, pues el acto jurídico que se ataca data de julio de 1996 y la demanda se presentó en el año 2019, además que lo que se cuesti ona no es el derecho pensional en sí, sino un mayor de la mesada.

Finalmente, el apoderado de OLD MUTUAL interpuso recurso manifestando que el A quo equiparó las consecuencias jurídicas de un precedente jurisprudencial a una situación fáctica totalmente diferente, indicando que cada caso debe ser analizado y que de acuerdo al material probatorio, la demandante no estuvo afiliada al fondo común, no obstante, en el interrogatorio de parte la misma confiesa que sí perteneció al régimen de prima media de

fáctica totalmente diferente, indicando que cada caso debe ser analizado y que de acuerdo al material probatorio, la demandante no estuvo afiliada al fondo común, no obstante, en el interrogatorio de parte la misma confiesa que sí perteneció al régimen de prima media de manera transitoria pero que su verdadera intención era estar en el régimen de ahorro individual, por lo cual solicitó se anulara su afiliación o se dejara sin efectos, lo cual considera actos que convalidan su deseo de pertenecer al RAIS.

Reiteró que la demanda estaba dirigida a que se declarara una nulidad y/o ineficacia del traslado, pero en la sentencia se modificó el objeto del litigio, adecuando las pretensiones de la demanda, lo cual considera vulnera de cierta manera el derecho de defensa y contradicción.

Agregó que, si se aplica la teoría de nulidad o ineficacia de una afiliación, lo cierto es que PORVENIR pudo comprobar que efectivamente respetó la voluntad de la demandante de seleccionarlos como el fondo al cual por primera vez la actora deseaba aportar en el RAISOrdinario.

Demandante: NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGON

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-012-2019-00773-01

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y reitera que, de sostenerse la tesis de la ineficacia de la primera vinculación, se estaría n generando unos perjuicios económicos, financieros y fiscales al sistema de pensiones.

En los aspectos no abordados en el recurso, se estudia el proceso en grado de consulta en favor de COLPENSIONES.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

generando unos perjuicios económicos, financieros y fiscales al sistema de pensiones.

En los aspectos no abordados en el recurso, se estudia el proceso en grado de consulta en favor de COLPENSIONES.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 2 8 de mayo de 2021, se dispuso el traslado para alegatos a las partes, habiendo presentado los mismos la parte demandante y partes demandadas, los que pueden ser consultados en los archivos 06 a 09 del expediente digital, y a los cuales se da respuesta en el contexto de la providencia.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver se centra en establecer si se demostró en el plenario que PORVENIR cumplió con el deber legal de brindarle información relevante a la parte actora al momento de su vinculación al fondo del RAIS ; o si, por el contrario , hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras.

Asimismo, se validará si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada.

Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se destaca que no es materia de debate dentro del presente asunto: (i) que la demandante se afilió al régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR el 12 de julio de 1996 (fl. 6 Archivo 06SubsanacionContestacion.pdf) entidad donde permaneció hasta septiembre de 2016 cotizando 1.009 semanas (fls. 12 a 27 Archivo 06SubsanacionContestacion.pdf ); (ii) que el 29 de agosto de 2016 se afilió a OLD MUTUAL

hasta septiembre de 2016 cotizando 1.009 semanas (fls. 12 a 27 Archivo 06SubsanacionContestacion.pdf ); (ii) que el 29 de agosto de 2016 se afilió a OLD MUTUAL (fl. 21 Archivo 01ExpedienteDigitalizado) cotizando desde el 1º de octubre de 2016 a la fecha; (iii) que suscribió formulario de afiliación a COLPENSIONES el 12 de septiembre de 2019 (fl. 28 Archivo 01ExpedienteDigitalizado), recibiendo respuesta negativa de dicha entidad mediante misiva de la misma fecha (fl. 29 Archivo 01ExpedienteDigitalizado).

Ahora bien, como quiera que la decisión de primera instancia se sustenta en la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, aduciendo para ello que ésta nunca estuvo afiliada al régimen de pr ima media, conviene precisar preliminarmente, respecto a la vinculación inicial de la actora al régimen de pensiones, que se encuentran acreditados los siguientes aspectos:

En primer lugar, en el hecho segundo de la demanda se expresa que la accionante estuvo afiliada al régimen de prima media hasta julio de 1996 aproximadamente, fecha en que efectuó traslado de régimen pensional a PORVENIR, situación que fue aceptada por COLPENSIONES en la contestación de la demanda (fl. 45 Archivo 01ExpedienteDigitalizado).

Igualmente, del formulario de afiliación a PORVENIR que data del año 1996 se indicó que la demandante se trasladaba de régimen proveniente del ISS (fl. 15 Archivo 01ExpedienteDigitalizado), circunstancia que se refuerza con la historia laboral allegada en

indicó que la demandante se trasladaba de régimen proveniente del ISS (fl. 15 Archivo 01ExpedienteDigitalizado), circunstancia que se refuerza con la historia laboral allegada en el archivo 02CdFolio52, donde se evidencian aportes al fondo común por 47.71 semanas con el empleador FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, entre julio de 1995 a junio de 1996 y en la casilla 36 denominada RA, se indica “ SI” para dichos periodos, lo que significa que existe registro de afiliación o relación laboral.Ordinario.

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Tal información coincide con lo certificado por Asofondos – SIAFP, donde se expresa que a partir del 26 de julio de 1995 la demandante estuvo vinculada a COLPENSIONES, trasladándose de régimen a partir del 1º de septiembre de 1996, además la demandante al absolver interrogatorio refirió que sí estuvo afiliada al régimen de prima media al iniciar su vida laboral, que suscribió los formula rios respectivos y que su decisión de trasladarse a PORVENIR se debió a que le pareció conveniente en ese momento, de acuerdo con las explicaciones que le ofreció el asesor del fondo privado.

En virtud de lo expuesto, para la Sala queda demostrado que, contrario a lo que adujo el A quo, en el presente asunto la demandante sí estuvo inicialmente vinculada con el régimen de prima media, efectuando aportes a través de su empleador por casi un año, afiliación que

el A quo, en el presente asunto la demandante sí estuvo inicialmente vinculada con el régimen de prima media, efectuando aportes a través de su empleador por casi un año, afiliación que a la fecha no se ha declarado nula o por lo menos de ello no obra prueba, el extremo activo no desconoce haber pertenecido al fondo común, por lo que se considera desacertada la conclusión que a este respecto llegó el A quo, sobre el desconocimiento de tal afiliación y los aportes que válidamente se habían realizado, pues una decisión de esa índole puede llegar a atentar contra el derecho a la seguridad social de la demandante, debiéndose entonces concluir que estamos ante la solicitud de declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS por traslado que se hiciera del régimen de prima media y desde esa perspectiva se analizará el problema jurídico planteado.

Superado ese primer cuestionamiento, es necesario rememorar que l a Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorio, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de las personas que ingresan al mercado laboral, y ta mbién a prestar asesoría prepensional como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales.

Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir « libre y vol untariamente» aquel de los regímenes que mejor le

pensionales.

Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir « libre y vol untariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 presc ribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la sanción consistente en multas, sin perjuici o de la ineficacia de la afiliación.

Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria contenida en el literalb), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuando so n conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de esta índole. En ese sentido ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema

de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación para las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones queOrdinario.

Demandante: NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGON

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realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Como se desprende de lo expuesto, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado la información suficiente y transparente que le p ermitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses. No era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudi ere traer en el futuro pensional; la explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas, impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a

y buena fe de quien presta un servicio público.

Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo al afiliado, mediante un cotejo o pa rangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para estos.

De lo anterior se desprende también, que a pesar de que la solicitud de vinculación inicial se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no se puede predicar que la selección hubiere tenido tales características. Las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, están en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, d esventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen.

Nótese que, de las pruebas obrantes en el expediente y los formularios de afiliación suscritos por la actora, nada se indica respecto las consecuencias que traía consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se

suscritos por la actora, nada se indica respecto las consecuencias que traía consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro, información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un dere cho fundamental conforme el artículo 48 de la Carta Magna.

La asesoría eficiente, verídica, obviamente no implica una proyección con un dato futuro exacto, y eso no es lo que se ha extrañado en estos casos, sino la falta total de prueba acerca de cuál fue esa información ofrecida al posible afiliado, real, veraz que representaba un ejercicio claro, con los supuestos del momento en que se estaba llevando a cabo, lo que le representaba exponer bajo las condiciones vigentes como serían las posibles prestacion es que obtendría el posible afiliado en el régimen. Un ejercicio sensato que evidenciara para el afiliado como serían sus expectativas pensionales futuras de vincularse a la entidad.

Se observa así en el presente asunto, el incumplimiento de las obligaci ones a cargo de la administradora, de otorgar toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al usuario la ilustración necesaria para que esta tomase la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción al afiliado la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aun cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad para el afiliado.

perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aun cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad para el afiliado.

Corolario, la Sala considera que al no haberse demostrado por parte de PORVENIR el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliada, la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz, lo que deviene entonces en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al régimen de prima media independientemente de la prohibición contenida en el artículo 2º de la LeyOrdinario.

Demandante: NANCY LILIANA ORTIZ MONDRAGON

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-012-2019-00773-01

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797 de 2003 pues la consecuencia práctica de la exclusión de todo efecto jurídico en el acto de traslado es “restituir las cosas a su estado anterior ”, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, razones que resultan suficientes para desestimar los argumentos de Colpensiones.

En este orden de ideas, a l declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP demandada, no existen razones jurídicas para que ésta no traslade al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generados con ocasión de la viciada afiliación de la demandante, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de COLPENSIONES, quien al recibir a la

con ocasión de la viciada afiliación de la demandante, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de COLPENSIONES, quien al recibir a la actora tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, por lo que debe recibir los aportes que debieron realizarse al sistema de una manera completa, lo que impone incluir el porcentaje destinado a gastos de administración y primas.

Sobre este último aspecto, se ha indicado acorde con la jur isprudencia, que toda vez que la ineficacia de la afiliación fue originada en la conducta inapropiada de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por la AFP PORVENIR y OLD MUTUAL a cargo de su s patrimonios, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Véase sobre el particular, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989 y SL1688 de 2019.

En hilo con lo anterior, para todos los efe ctos de traslado de cotizaciones se deberá incluir igualmente el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, pues así está dispuesto en el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

Por lo expuesto, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de

así está dispuesto en el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

Por lo expuesto, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, se adiciona la sentencia de primera instancia en el entendido que debe ordenarse a PORVENIR la devolución de l porcentaje destinado a los gastos de administración percibidos durante el tiempo que administró los aportes de la accionante, el que igualmente incluye la prima de seguros de invalidez y sobrevivencia y prima Fogafín.

En relación con la excepción de prescripción, la misma se despachará desfavorablemente atendiendo el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, por tratarse de pretensiones declarativas, y porque al tratarse de una condición inhe rente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad se encuentra revestida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional. Sobre el tópico se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892.

Es oportuno señalar, que el hecho de que la demandante no hubiere ejercido su derecho de retracto indicado en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994, no convalida el vicio en el consentimiento en que fue inducida la demandante, pues no debe pasarse por alto que la actora confió en que la asesoría dada por el representante comercial de la Administradora

en el consentimiento en que fue inducida la demandante, pues no debe pasarse por alto que la actora confió en que la asesoría dada por el representante comercial de la Administradora del régimen de ahorro individual e ra la que más le convenía, de ahí que lo que se eche de