TSDJ CLO SL - 760013105012201900782-01-(11-06-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

AUDIENCIA NÚMERO 197

Juzgamiento

Santiago de Cali, once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA NÚMERO 198

Acta de Decisión N° 047

El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALE, en asocio de los Magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y LUIS GABRIEL MORENO LOVERA integrantes de la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, proceden a dictar SENTENCIA en orden a resolver la Consulta y Apelación de la Sentencia N° 306 del 09 de diciembre del 2020 , proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali , dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por el señor ERIBERTO DE JESUS SERNA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONESy la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., bajo la radicación N° 76001-31-05-012-2019-0078201.

ANTECEDENTES

Las pretensiones incoadas por el actor consisten en qué; se declare la nulidad del traslado efectuado del RPMPD al RAIS con PORVENIR

01.

ANTECEDENTES

Las pretensiones incoadas por el actor consisten en qué; se declare la nulidad del traslado efectuado del RPMPD al RAIS con PORVENIR S.A.; se declare que esta válidamente afiliado al RPMPD regentado por COLPENSIONES; se condene a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle su pensión de vejez a partir del 02/04/2018, en cuantía de $1.336.330 con un IBL de 1.681.976 y una tasa de reemplazo del 79,45% en virtud del art. 33 y 34 de la ley 100/93 modificada por la Ley 797 del 2003; se condene a COLPENSIONES al pago de intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100/93 y/o indexación y se condene a las accionadas al pago de costas procesales.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

2

Subsidiariamente en caso de no salir avante las anteriores pretensiones solicitó que; se condene a PORVENIR S.A. reajustar su mesada pensional en los términos previamente citados junto con intereses moratorios y/o indexación. Informan los hechos relevantes de la demanda materia del litigio que, el actor nació el 30/05/1955; que cotizó 947 semanas, desde el 06/06/1980 en el RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES; que se trasladó al RAIS con PORVENIR S.A. sin mediar información acerca del traslado de

06/06/1980 en el RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES; que se trasladó al RAIS con PORVENIR S.A. sin mediar información acerca del traslado de régimen pensional ni cálculos o proyecciones.

Que se pensionó con PORVENIR S.A. bajo la modalidad de garantía de pensión mínima, a partir del 02/04/2018; refiere que, se le afectó en términos económicos, toda vez que, de haber permanecido en el RPMPD su mesada para el 2018 ascendería a $1.336.330,51.

Que solicitó el 23/08/2019 ante PORVENIR S.A. la documentación e información relacionada con el traslado de régimen; que el 03/09/2019, PORVENIR S.A. remitió copia del formulario de afiliación e indicaron que no cuentan con soporte de la asesoría, proyección y cálculos.

Que el 19/09/2019, solicitó ante COLPENSIONES la nulidad de su traslado al RAIS y reconocimiento pensional, no obstante, el 23/09/2019 se negó la entidad; que el 20/09/2019 , radicó similar solicitud ante PORVENIR S.A., sin embargo, el fondo se negó el 25/09/2019.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Se integró de oficio al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO debido a la calidad de pensionado que ostenta el demandante. Admitida la demanda se surtió el traslado de rigor procediendo a contestar el libelo.

COLPENSIONES manifiesta que, son ciertos los hechos

CRÉDITO PÚBLICO debido a la calidad de pensionado que ostenta el demandante. Admitida la demanda se surtió el traslado de rigor procediendo a contestar el libelo.

COLPENSIONES manifiesta que, son ciertos los hechos enumerados del 1° al 3°, 6°, del 10° al 12° y del 14° al 17°; que el 18° es una apreciación subjetiva de la contraparte; respecto del resto señala que no le constan. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito: Inexistencia de la obligación , Cobro de lo no debido, la Innominada , Buena fe y

Prescripción.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

3

El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO expresa que, son ciertos los hechos 1°, 3° y 6°; en cuanto a los demás refiere que no le constan . Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito: el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es una entidad de previsión social, Imposib ilidad de declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS dada la condición de pensionado por vejez “Anticipada” del fondo privado de pensiones Colfondos S.A. (sic) y Buena fe.

PORVENIR S.A. por su parte aduce que, son ciertos los

afiliación al RAIS dada la condición de pensionado por vejez “Anticipada” del fondo privado de pensiones Colfondos S.A. (sic) y Buena fe.

PORVENIR S.A. por su parte aduce que, son ciertos los hechos 1°, 3°, 10°, 11°, 12°, 16°, 17° y 18° ; que no le consta el 2°, 14° y 15°; del resto indica que no son ciertos . Se opu so a las pretensiones y propuso como excepción previa Falta De Integración De Litis Consorte Necesario , de fondo impetró las que denominó como: Prescripción, Prescripción de la acción de nulidad, Cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y Buena fe.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN

PORVENIR S.A. , a su vez impetró demanda de reconvención, contra el señor ERIBERTO DE JESUS SERNA, con el fin de que: se ordene el retorno de todos los dineros cancelados por mesadas pensionales derivadas del reconocimiento de la pensión de vejez desde mayo del 2019 hasta marzo del 2020. Indican los hechos que , el señor SERNA se encuentra debidamente afiliado a la entidad desde el 30/10/200 0; que radicó solicitud de reconocimiento de prestación económica el 29/03/2019, la cual fue reconocida a partir del 06/05/2019 bajo la modalidad de garantía de pensión minina retiro programado; que impetró demandada ordinaria contra PORVENIR S.A. el 25/10/2019 con la que pretende se declare la nulidad de traslado y su retorno al

partir del 06/05/2019 bajo la modalidad de garantía de pensión minina retiro programado; que impetró demandada ordinaria contra PORVENIR S.A. el 25/10/2019 con la que pretende se declare la nulidad de traslado y su retorno al RPMPD y manifiesta que se la pagado al señor SERNA la suma de $18.719.571 por concepto de mesadas pensionales desde mayo del 2019 a marzo del 2020.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

El apoderado de la parte demandante al contestar señaló como ciertos los hechos 6° y 7°; que no le consta el 2° y 8°; respecto del resto aduce que no son ciertos y se opuso a todas las pretensiones.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

4

El A quo antes de proferir el fallo resolvió el medio exceptivo de naturaleza previa impetrado por PORVENIR S.A. mediante Auto Interlocutorio No. 3729 decidió abstenerse de resolver por sustracción de materia , estando conforme la apoderada con ello.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia N° 306 del 09 de diciembre del 2020, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas respecto de la nulidad de traslado realizadas por MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, PORVENIR y

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas respecto de la nulidad de traslado realizadas por MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, PORVENIR y

COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD DEL TRASLADO del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por el señor ERIBERTO DE JESÚS SERNA y de todas las afiliaciones que ésta haya tenido a administradoras del último régimen, conservándose en consecuencia, en el régimen de prima media con prestación definida, administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, sin solución de continuidad.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR a trasladar los aportes que tiene en su cuenta de ahorro individual el señor ERIBERTO DE JESÚS SERNA junto con los gastos de administración, bonos pensionales si se pudieran conservar, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado por cada uno de los emolumentos aquí mencionados.

CUARTO: DEJAR sin efecto las actuaciones relativas a la emisión y redención de bonos pensionales en favor del señor ERIBERTO DE JESÚS SERNA y en consecuencia PORVENIR. deberá retornar al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la totalidad de los dineros entregados debidamente actualizados.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES

al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la totalidad de los dineros entregados debidamente actualizados.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en su calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida a reconocer pensión vitalicia de vejez del señor ERIBERTO DE JESÚS SERNA a partir del 2 de abril de 2018 en cuantía de $ 1.248.111,17 a razón de 13 mesadas por año.

SEXTO: CONDENAR a PORVENIR a pagar las diferencias generada entre la mesada pagada por ésta y la mesada que debió concederse en el régimen de prima media, las cuales ascienden a la suma de 20.763.350.19 al corte 30 de noviembre del año 2020. Cifra QUE DEBERÁ PAGARSE INDEXADA desde la causación de cada mesada y hasta que se efectúe el pago. Advirtiéndose que se deberán cubrir diferencias hasta tanto quede en firme esta decisión. Fecha a partir de la cual será COLPENSIONES la llamada a responder a por la prestación económica.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de PORVENIR y COLPENSIONES en favor del demandante. Tásense por secretaría del despacho incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a un salario mínimo a cargo de cada una.

OCTAVO: AUTORIZAR a PORVENIR y COLPENSIONES, en su respectiva oportunidad, a descontar del retroactivo generado por mesadas ordinarias el monto de los aportes al sistema de seguridad social en salud que le corresponde al demandante y los remita de manera directa a la EPS a la cual se encuentra afiliado.

descontar del retroactivo generado por mesadas ordinarias el monto de los aportes al sistema de seguridad social en salud que le corresponde al demandante y los remita de manera directa a la EPS a la cual se encuentra afiliado.

NOVENO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS de las demás pretensiones que en su contra formuló el señor ERIBERTO DE JESÚS SERNA.REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

5

DÉCIMO: La presente sentencia, debe CONSULTARSE ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a favor de COLPENSIONES.

UNDECIMO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de inexistencia de la obligación respecto de las pretensiones de la demanda en reconvención propuesta por PORVENIR.

DUODÉCIMO: INFORMAR al Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del presente expediente ante el Superior Jerárquico.”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconformes con lo resuelto en primera instancia, los apoderados judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. , interpusieron recurso de apelación esgrimiendo para ello que:

COLPENSIONES manifiesta que, la calidad de pensionado del actor impide que se guarde una relación fáctica con el precedente jurisprudencial en materia de nulidad de traslado, toda vez que, solo regula a los afiliados mas no a pensionados; que en

COLPENSIONES manifiesta que, la calidad de pensionado del actor impide que se guarde una relación fáctica con el precedente jurisprudencial en materia de nulidad de traslado, toda vez que, solo regula a los afiliados mas no a pensionados; que en caso de confirmase el f allo respecto de la nulidad, solicita que se confirme la condena impuesta a Porvenir en relación con las diferencias pensionales y solo hasta la ejecutoria de la providencia entraría Colpensiones a seguir pagando.

PORVENIR S.A. señala que, no debió declar arse la nulidad, por cuanto a la normatividad civil, se estaría frente a una nulidad relativa por vicios en el consentimiento la cual no es viable, toda vez que, el demandante conocía las implicaciones del traslado y por ello diligenció el formulario de af iliación y a través de los actos de relacionamiento como aprobación de su historia laboral, solicitar redención del bono pensional y solicitar la prestación por vejez disfrutando de la misma, ratificó y confirmó el cono cimiento que tenia del RAIS, por ende , no hubo error, no medió coacción y el dolo no fue probado.

De haberse configurado la nulidad relativa expresa que esta es saneable por tiempo y por la ratificación al efectuar sus aportes al fondo de manera continua ; que la entidad cumplió con su deber de información cuando el actor solicitó su afiliación en octubre del 2000, la asesora comercial DORALBA GALEANO le proporcionó la respectiva asesoría como consta en el formulario de afiliación; que en lo que respecta a la devolución de gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora refiere que, fueron descontados para gestionar la infraestructura

respectiva asesoría como consta en el formulario de afiliación; que en lo que respecta a la devolución de gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora refiere que, fueron descontados para gestionar la infraestructura financiera que le permitiría a Porvenir generar las inversiones de capital denotadasREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

6

en los rendimientos que ya se ordenaron devolver y en el marco de las restituciones mutuas, si ya se le dan los rendimientos al demandante no existe razón para que se le otorguen los gastos de administración que sirvieron para rentar el patrimonio del afiliado afectándosele al fondo, similar caso ocurre con las sumas adicionales las cuales fueron entregadas a las aseguradoras para el cubrimiento de las contingencias de IVM, sumas que cumplieron su propósito ya causadas.

De las diferencias aduce que, supuestamente se dio un perjuicio en la mesada reconocida vs la que debía recibir en Colpensiones, no obstante, la entidad si cumplió con sus cargas en el deber de información y actuó con la debida diligencia para la época de afiliación del demandante, por ende, no existen razones para que Porvenir se viere avocada en asum ir estas obligaciones pues el actor esta válidamente afiliado al RAIS y se han pagado las mesadas; de la devolución del bono pensional indica que, dicho dinero entró ya a la cuenta del demandante y ha sido trabajado para financiar la prestación, por lo cual su traslado deberá ser tasado

válidamente afiliado al RAIS y se han pagado las mesadas; de la devolución del bono pensional indica que, dicho dinero entró ya a la cuenta del demandante y ha sido trabajado para financiar la prestación, por lo cual su traslado deberá ser tasado con el valor nominal ingresado mas no indexado

Las partes presentaron alegatos de conclusión que se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se da respuesta a los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión Preliminar

Se advierte que la Sentencia en estudio se conoce en el Grado Jurisdiccional de Consulta por ser adversa a COLPENSIONES y a la NaciónMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO , respecto de los cuales son garantes la Nación (art. 69, inciso 2 CPTSS).

Caso Concreto

Se circunscribe el problema jurídico en establecer por esta Sala de Decisión si es procedente o no, declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el señor ERIBERTO DE JESUS SERNA del RPMPD administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al RAIS gestionado PORVENIR S.A. y como secuela de lo anterior en caso afirmativo se ordene suREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

retorno al RPMPD regentado por COLPENSIONES junto con sus cotizaciones, rendimientos, gastos de administración, bonos pensionales entre otros; así como el

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

7

retorno al RPMPD regentado por COLPENSIONES junto con sus cotizaciones, rendimientos, gastos de administración, bonos pensionales entre otros; así como el estudio del reconocimiento y pago por parte de COLPENSIONES de la pensión de vejez, prescripción y costas procesales. El eje central estriba en determinar si PORVENIR S.A. le suministró al señor SERNA información cierta, suficiente, clara y oportuna al momento de autorizar su traslado de régimen; información que le permitiera conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y costos inherentes de los dos regímenes coexistentes del Sistema General de Pensiones; de esta forma, el deber de asesoría y buen consejo en cabeza de la mentada AFP hacia el demandante, comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente; esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

EL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE

CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA E INEFICACIA

DE TRASLADO

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de

EL DEBER DE INFORMACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE

CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA E INEFICACIA

DE TRASLADO

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia Radicación N° 33083 del 22 de noviembre del año 2011, MP. Elsy del Pilar Cuello C alderón, rememora las Sentencias del 9 de septiembre del año 2008, Radicaciones N° 31989 y N° 31314, las cuales manifestaron que:

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información.”

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.”

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que s e ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

8

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de

SALA LABORAL

8

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.

“En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligen cia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su t raslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Ahora bien, de los conceptos de nulidad e ineficacia, es

esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.”

Ahora bien, de los conceptos de nulidad e ineficacia, es necesario puntualizar que la Corporación de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria ha indicado que: “La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, f uerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. (…) Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no

saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.” (C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo) De lo esbozado anteriormente se tiene que, resulta inexacto an alizar el presente asunto desde la óptica de las nulidades y susREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

9

particularidades exceptuando solo sus consecuencias prácticas, por ende, el presente asunto gravita en determinar la procedencia de la ineficacia de un traslado de régimen pensional producto de la omisión información de manera oportuna como antesala a la afiliación del demandante.

Del formulario de afiliación suscrito entre el actor y la accionada regente del RAIS, se tiene que la jurisprudencia de la Corte estipula que:

“(…) la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.

de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.

(C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

Por tal motivo, la simple firma del afiliado en la solicitud de vinculación y/o traslado no exhibe una comprensión integral del acto del traslado dado que, la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación. (C.S.J.- SL1688-2019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

Ahora bien, de la carga de la prueba en este tipo de asuntos recae sobre las AFP quienes deben acreditar que su actuar se ajustó a los parámetros legales para obtener el consentimiento informado del actor para la validez del traslado, como lo expone la Corte Suprema:

“Si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si el afiliado afirma que, al realizarse el traslado de régimen pensional, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. En consecuencia, como el

contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. En consecuencia, como el afiliado al sistema no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Al respecto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (C.S.J.- SL16882019 del 08-05-2019Radicación N° 68838MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo)”REPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA

C/ COLPENSIONES Y PORVENIR S.A.

RAD. 012-2019-00782-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA LABORAL

10

Es de recalcar que, no se le está exigiendo al fondo una asesoría por escrito, sino que acredite qué información dio y el alcance de la misma. Finalmente, la regulación del derecho de información de los consumidores financieros también entiéndanse como afiliados al sistema de pensiones, está tipificada en las siguientes normas aplicables al caso, veamos:

Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre

Artículo 13, literal b de la Ley 100 de 1993, el cual rige el derecho a la información o libertad informada; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, que trata sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagran, entre otros, los derechos y deberes de los afiliados y de las administradoras, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado; el artículo 3 del Decreto 1661 de 1994, sobre de recho de retracto y en donde se establece el derechos de informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse.

De igual manera, le son aplicables a los fondos privados normas del sistema financiero sobre el deber de información (Decreto 663 de 1993, artículos 72.f, 97.1, 98.4 y 325c y d); percatándose este colegiado la ausencia total del cumplimiento de dichas disposiciones por parte de PORVENIR S.A. al momento de surtirse el traslado de régimen, al no obrar dentro del sumario prueba alguna que demuestre lo contrario, toda vez que, el deber de información le es exigible a los fondos desde la creación del sistema.

Si bien milita en el expediente documental por parte de PORVENIR S.A. en los que se observa solicitud elevada por el señor SERNA para su trámite pensional, selección de modalidad, tramite de emisión de bono pensional entre otros, cabe destacar que, dichas situaciones no tienen la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información al momento del traslado en que incurrió el fondo, puesto que, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad.

el incumplimiento de la obligación de información al momento del traslado en que incurrió el fondo, puesto que, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad.

A raíz de lo expuesto profusamente se colige que, PORVENIR S.A. no le proporcionó al señor ERIBERTO DE JESUS SERNA asesoría completa, adecuada y pertinente de l traslado de régimen efectuado el 01/12/2000, conforme a reporte de Asofondos que milita en expediente y dado que el susodicho fondo no acreditó el cumplimiento de su deber legal de información y buen consejo para con el demandante implica que nunca lo acató, configurándose la ineficacia deprecada, cuyo efecto es privar de todo efecto p ráctico el traslado deREPUBLICA DE COLOMBIA REF. ORD. ERIBERTO DE JESUS SERNA