TSDJ CLO SL - 760013105013201800528-01-(30-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: MIGUEL MARÍA MONTENEGRO GUIZA

DEMANDADOS: COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. Y

PORVENIR S.A.

LITISCONSORTE: LA NAC IÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO RADICACIÓN: 76001 31 05 013 2018 00528 01

JUZGADO DE ORIGEN: TRECE LABORAL DEL CIRCUITO

ASUNTO: APELACIÓN INEFICACIA DE TRASLADO –

PENSION DE VEJEZ

MAGISTRADA PONENTE: MARY ELENA SOLARTE MELO

ACTA No. 047

Santiago de Cali, treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

Conforme lo previsto en el Art. 13 de la Ley 2213 de 2022 , la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, integrada por los Magistrados ANTONIO JOSE VALENCIA MANZ ANO, GERMAN VARELA COLLAZOS y MARY ELENA SOLARTE MELO quien la preside, previa deliberación en los términos acordados en la Sala de Decisión, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 382 del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali , y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 206

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali , y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 206

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende el demandante se declare la nulidad del traslado realizado del RÉGIMEN DE PRIM A MEDIA -RPM al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – RAIS. Se declare que al demandante le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez, conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la LeyOrdinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 2 de 25

100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 19 90, pago de diferencias pensionales indexadas, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio indexación, costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones, expone que:

1. Es cotizante activo desde el 26 de mayo de 1988.

1. Nació el 31 de marzo de 1954 , siendo beneficiario del régimen de transición del ar tículo 36 de la Ley 100 de 1993, ac reditando l os 60 años el 31 de marzo de 2014.

1. Suscribió formulario de afiliación a PORVENIR S.A. el 14 de enero de 1997 .

La asesor ía del fondo consistió en asegurarle que el traslado era su mejor opción pensional.

1. Cotizó más de 1334 semanas, de las cuales 992 se cotizaron en los 20 años

La asesor ía del fondo consistió en asegurarle que el traslado era su mejor opción pensional.

1. Cotizó más de 1334 semanas, de las cuales 992 se cotizaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, más de 886 lo fueron con anterioridad a la entrada en vige ncia del acto legislativo 01 de 2005, por l o cual es beneficiario del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

1. El 8 de septiembre de 2016 le fue reconocida pensión de vejez por garantía de pensión mínima.

PARTE DEMANDADA

COLPENSIONES

Presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones y formula como excepciones de mérito las que denominó: “falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el traslado, buena fe, prescripción”.

PROTECCIÓN S.A.

Se opone a todas y cada una de las pretensiones y p ropone como excepciones de fondo las que denominó: “validez de la afiliación a Protección s.a., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho , prescripción ,Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 3 de 25

inexistencia de engaño y de expectativa legítima, nadie puede ir en contra de sus propios actos, compensación, innominada o genérica”.

PROTECCIÓN S.A. interpone demanda de reconvención solicitando se condene al señor MIGUEL MARÍA MONTENEGRO GUIZA a devolver todos los dineros que

propios actos, compensación, innominada o genérica”.

PROTECCIÓN S.A. interpone demanda de reconvención solicitando se condene al señor MIGUEL MARÍA MONTENEGRO GUIZA a devolver todos los dineros que haya recibido por concepto de mesadas pensionales , derivadas del reconocimiento de pensión de vejez , desde el 8 de septiembre de 2016 hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

PORVENIR S.A.

Formuló las excepciones de fondo que denominó: “hecho exclusivo de un tercero, inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad atribuible a mi representada, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, compensación, innominada”.

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Mediante auto interlocutorio 2026 del 5 de junio de 2019 , se integró al litigio. Se opuso a la prosperidad de la demanda y formuló como excepciones de mérito las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, excepción genérica”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI por sentencia No. 382 del 29 de noviembre de 2019, ABSOLVIO a las demandadas.

Consideró la a quo que:

1. El demandante es pensionado del RAIS.

1. La falta de información se entiende superada con la solicitud de pensión de vejez, su reconocimiento y pago.Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro

1. El demandante es pensionado del RAIS.

1. La falta de información se entiende superada con la solicitud de pensión de vejez, su reconocimiento y pago.Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01

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RECURSO DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

El apoderado del demandante interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que , es necesario disponer que el sustento principal del a quo es la jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín, que define que fue superada la situación de ineficacia por el reconocimiento pensional , lo cual no se comparte, pues desconoce dicha sentencia que el d eber de información que recaía por mandato constitucional , traído aquí como derecho a la información , menoscabo derechos laborales y autonomía personal , así como l os mandatos legales dispuestos en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, artículo 271 y lo contemplado en el artículo 97 del decreto 663 de 1993 , que exigia una ilustración por parte de las administradoras de pensiones de las características , condiciones acceso , efecto y riesgo de cad a uno de los regímenes pensionales , lo cual incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensiona les; igualmente se desconoce por la providencia que se profiere desconoce el precedente pacífico de la Corte Suprema de Justicia qué es el máximo tribunal de la justicia ordinaria y que eran la que debía de aplicarse en este caso.

No fueron se acreditó por parte de los fondos demandados, que al momento de la

el máximo tribunal de la justicia ordinaria y que eran la que debía de aplicarse en este caso.

No fueron se acreditó por parte de los fondos demandados, que al momento de la afiliación inicial del demandante, se le suminist ró los datos suficientes sobre las implicaciones del traslado de régimen.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes por un término de cinco (5) días para que presenten alegatos de conclusión.

Dentro del plazo conferido, presentaron alegatos de conclusión COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A., el MINISTERIO DE HACIENDA y el demandante.

Cabe anotar que los alegatos de conclusión no se constituyen en una nueva oportunidad para complementar el recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado ante el a quo.Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 5 de 25

2. CONSIDERACIONES

No advierte la sala violación de derecho fundamental alguno, así como tampoco ausencia de presupuestos procesales que conlleven a una nulidad.

Por principio de consonancia la Sala solo se referirá a los puntos objeto de apelación.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Es nulo y/o ineficaz el traslado de régimen del demandante?, o, por el contrario,

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Es nulo y/o ineficaz el traslado de régimen del demandante?, o, por el contrario, ¿es válida su afiliación al RAIS?, y de ser lo primero, ¿procede su retorno automático al RPM, con la devolución de los dineros recibidos con motivo de su afiliación?

¿Tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de la pensión de vejez del RPM y el pago de las diferencias respecto de la pensión reconocida en el RAIS?

¿Los valores recibidos por concepto de pensión de vejez por parte de PROTECCIÓN S.A., deben ser devueltos por el demandante?

2.2. SENTIDO DE LA DECISIÓN

La sentencia se revocará, por las siguientes razones:

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho e n cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.”Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 6 de 25

Y a su vez, de manera expresa el artíc ulo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró

Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 6 de 25

Y a su vez, de manera expresa el artíc ulo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Siste ma de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, señala qu e los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Y a su vez, el inciso 2° del Art. 2 del Decreto 1642 de 1995, que reglamenta la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador , y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”

El demandante venía vinculado válidamente al RMP desde el 26 de mayo de 1988 (fl. 27-32) hasta el 14 de enero de 1997 (f. 223, 341), fecha en la que se reporta un traslado de régimen a PORVENIR S.A., posteriormente el 18 de enero de 2007, se

(fl. 27-32) hasta el 14 de enero de 1997 (f. 223, 341), fecha en la que se reporta un traslado de régimen a PORVENIR S.A., posteriormente el 18 de enero de 2007, se reporta un traslado dentro del RAIS a ING S.A., hoy PROTECCIÓN S.A. (f. 223), fondo pensional al que se encuentra afiliado hasta la fecha.

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que el trámite para la selección y vinculación que implica la aceptación de las condiciones propias del régimen para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe ser libre y voluntario por parte del afiliado, manifestando sin lugar a dudas, que exista la voluntad y el consentim iento debidamente informado de cuáles son las condiciones en las que se va a verificar esa vinculación.

Cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, en el formulario se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de man era libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero esto no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, sus beneficios y desventajas.Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 7 de 25

A este respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de septiembre de 2014 , radicación 46292, SL12136 MP. Dra.

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A este respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de septiembre de 2014 , radicación 46292, SL12136 MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, puntualizó que para efectos d e optar por alguno de los dos (2) regímenes pensionales existentes “…el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción , en caso de que ello no se concretar a, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»;…”

Refiere además la Corporación que, cuan do están en juego aspectos tan trascendentes como la conservación del régimen de prima media con ley 100 de 1993 y sus reformas, o la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se hace necesario, que las entidades encargadas de su dirección y funciona miento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, pues a su juicio, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y volunta ria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales , ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica ; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Adminis tradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos

puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica ; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Adminis tradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”

Además, ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, las AFP tiene el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional, correspondiendo a los jueces evaluar el cumplimiento de esta obligación; sin que sea suficiente para acreditar el cumplimiento de este deber, el simple co nsentimiento plasmado en el formulario de afiliación, por lo que se requiere de un « consentimiento informado», pues se trata de que el afiliado tenga elementos de juicio que le permitan evaluar la trascendencia de la decisión que adopta, correspondiendo la carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pensiones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

1 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 31314, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL49642018; CSJ SL4989-2018; SL19447-2017; SL 1452-2019; SL 4360-2019.Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 8 de 25

Además, la Corte Suprema en Sentencia SL1452-2019, sostuvo:

Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 8 de 25

Además, la Corte Suprema en Sentencia SL1452-2019, sostuvo:

“Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en com plejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actua riales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora pr ofesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera”.

consiguiente, la administradora pr ofesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera”.

Ahora, respecto al deber de información en la sentencia S L1452-2019, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral hace una amplia explicación de la evolución que ha tenido, dividiéndolo en etapas. La corporación sostiene que la prestación de un servicio público esencial con la incursión en el sistema de seguridad social de actores privados, como es el caso de las AFP del RAIS, ha estado desde un principio, sujeta a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba, entendiendo que la escogencia libre y voluntaria del régimen pensional necesariamente implica conocimiento, el cual solo se obtiene cuando se “saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”. Encontrándose este aspecto establecido desde el Decreto 663 de 1993, y posteriormente en Ley 795 de 2003, la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 incorporado al Decreto 2555 de 2010, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Para efectos ilustrativos se transcribe el cuadro de etapas tra ído en la sentencia mencionada en precedencia.

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de informaciónOrdinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de informaciónOrdinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 9 de 25

Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las carac terísticas, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo , sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014

de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Acorde con lo anterior, era necesario e imprescindible que PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. , al momento de suscribir el formu lario de vinculación con el cual se dio el traslado de régimen, y con el que se dio el traslado horizontal, le suministraran al afiliado una “suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régim en y sus posibles consecuencias futuras ”, situación que no aconteció, pues la única prueba que reposa en el expediente es la suscripción de un formulario de “ solicitud de vinculación” (f. 341), situación que no resulta suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se impone en forma genérica la leyenda de que la escogencia del Régimen de Ahorro Individual se realizó “en forma libre, espontánea y sin presiones”.

Así pues, no se demuestra que PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. hayan desplegado una verd adera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, pues lo cierto es que no se realizó ninguna proyección sobre la posible suma a la que ascendería su

desplegado una verd adera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, pues lo cierto es que no se realizó ninguna proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibirí a si continuaba en el RPM, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS, ni se le informó respecto de la diferencia en el pago de aportes, y demás condiciones y diferencias entre los dos regímenes pensionales, así como b eneficios yOrdinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 10 de 25

desventajas, con lo cual se concluye que no ha cumplido con la carga probatoria que les incumbe a la luz de lo dicho por la jurisprudencia2.

No hay prueba en el expediente, y tenía PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., la carga de acreditar esa di ligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC. , omisión con la cual se genera la ineficacia del cambio de régimen, en razón a que la vinculación o afiliación al RAIS en estos términos no es válida.

De acuerdo a lo expuesto, es claro para la Sala, q ue al momento de la afiliación del demandante al RAIS, la administradora no cumplió con el deber de información que le asistía para con el señor MIGUEL MARÍA MONTENEGRO, por tanto, en principio procedería la declaratoria de ineficacia del traslado de régim en, no obstante es preciso traer a colación que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 373 -2021, cambió su posición frente a la

principio procedería la declaratoria de ineficacia del traslado de régim en, no obstante es preciso traer a colación que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 373 -2021, cambió su posición frente a la procedencia de la ineficacia de traslado, cuando al accionante se le hubiere reconocido pen sión de vejez en el RAIS (bajo cualquiera de sus modalidades), exponiendo lo siguiente:

“Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razo nable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, oblig aciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con revelar algunas situaciones:

Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, po dría resultar afectada La

pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, po dría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública.

Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata.

2 CSJ 1421-2019, CSJ SL2817 de 2019.Ordinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 11 de 25

Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida.

Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Est o a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono.

Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipóte sis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de

capital ahorrado. En esta hipóte sis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos.

La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más s ituaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidad a y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones”.

Ahora, si bien la jurisprudencia en cita muestra la nueva postura del tribunal de cierre laboral, esta Sala tal como se indicará a continuación se aparta del precedente, como expresión de la facultad de autonomía judicial con que cuenta, entendiendo que la Corte Constitucional entre otras en sentencia C -621-2015 ha establecido que, la autoridad judicial puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que explique las razonesOrdinario de Miguel María Montenegro Guiza contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 013 2018 00528 01 Página 12 de 25

del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que consti