TSDJ CLO SL - 760013105013202000269-01-(23-10-2020)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

Santiago de Cali, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020)

ASUNTO IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE ALBA CRUZ BETANCOURT

ACCIONADA NUEVA EPS RADICADO 76001-31-05-013-2020-00269-01

INSTANCIA SEGUNDA

TEMAS SALUD

DECISIÓN CONFIRMA

SENTENCIA No. 44

En la fecha y una vez cumplido el trámite de Ley, se decide el recurso de impugnación planteado por la Nueva EPS frente al fallo de primera instancia No. 60 del 24 de septiembre de 2020, proferido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES

La señora Fabiola Loaiza Betancourt, actuando en calidad de agente oficiosa de su progenitora la señora Alba Cruz Betancourt, promovió acción de tutela contra la NUEVA EPS, al considerar vulnerados y amenazados los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana e integridad física, la igualdad y los derechos de los discapacitados físicos consagrados en la Constitución Nacional.

La agente oficiosa justifica el amparo constitucional basada en los siguientes,

HECHOS

Afirma que, su progenitora Alba Cruz Betancourt cuenta con 97 años, está afiliada al Régimen Contributivo en Salud a través de la Nueva EPS, y no se

siguientes,

HECHOS

Afirma que, su progenitora Alba Cruz Betancourt cuenta con 97 años, está afiliada al Régimen Contributivo en Salud a través de la Nueva EPS, y no se encuentra en las mejores condiciones de salud, pues está postrada en cama y padece de falla respiratoria, traumatismo de cadera y muslo, enfermedad cerebrovascular, traumatismo de hombro y manguito rotador y desacondicionamiento físico severo.

Informa que, desde hace cinco años la accionante está al cuidado de una hermana de la agente oficiosa , sin embargo, ella también presentaPágina 2 de 6

quebrantos de salud, toda vez que padece múltiples hernias discales que limitan su movilidad y capacidad de fuerza, sumado a la edad de 73 años

Refiere que el 6 de abril del presente año, la accionante presentó un desmayo y además se cayó de la cama, por lo que fue llevada por urgencias a la Clínica Rafael Uribe, lugar donde estuvo hospitalizada durante siete días. Que dicha situación empeoró la condición mental, emocional y física de la accionante, pues presente impedimento para caminar, p érdida del equilibrio , de la atención y la memoria, dificultad para entender y hablar, defecto refractivo visual, impulsivos de ansiedad, y además usa pañal; por lo que requiere de ayuda para el cuidado de ella, sin embargo, afirma que la EPS se niega a suministrar el servicio de enfermería por no encontrarse en el POS.

Ilustra que no cuentan con los recursos económicos para sufragar el gasto de la enfermera, pues pagan arriendo, y la agente oficiosa es la que se

suministrar el servicio de enfermería por no encontrarse en el POS.

Ilustra que no cuentan con los recursos económicos para sufragar el gasto de la enfermera, pues pagan arriendo, y la agente oficiosa es la que se encargar de proveer lo necesario para la subsistencia de la accionante y su hermana.

PRETENSIONES

La agente oficiosa solicita se ordene a la NUEVA EP S el suministro del servicio de enfermería 12 horas diurnas a la accionante.

POSICIÓN DE LA ACCIONADA

El apoderado especial y profesional jurídico de la Nueva EPS SA allegó respuesta e indicó que no ha negado ningún servicio a la accionante. Precisó que ella se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria con rango salarial de su grupo familiar tipo B, por lo que presume la capacidad de pago respecto a servicios excluidos o no cubiertos por el PBS.

Explicó que el área de auditoria en salud, emitió el siguiente concepto: “CUIDADOR DOMICILIARIO 12 HORAS DIA PARA ACTIVIDADES DE ASISTENCIA NO SALUD POR AUXILIAR DE ENFERMERIA – 17-09-2020 ADMISIÓN DE LA ACCION DE TUTELA. EL SERVICIO DE CUIDADOR NO ES UN SERVICIO DEL PBS, DEBE TENER ORDEN MEDICA Y SEGUN SOPORTES DE VALORACION RECIENTE SOLO ORDENARON TERAPIAS PUNTUALES Y VISITA MENSUAL, NO HAY ODEN MEDICA DEL SERVICIO DE ENFERMERIA NI DE CUIDADOR. NO EXISTE ORDEN JUDICIAL

TAXATIVA. NO ES POSIBLE TRAMITAR NINGUNA AUTORIZACION”.

Citó la normativa que regula lo correspondiente al cuidador o enfermera en

DEL SERVICIO DE ENFERMERIA NI DE CUIDADOR. NO EXISTE ORDEN JUDICIAL

TAXATIVA. NO ES POSIBLE TRAMITAR NINGUNA AUTORIZACION”.

Citó la normativa que regula lo correspondiente al cuidador o enfermera en casa 24 horas, así como jurisprudencia nacional frente al tema. Concluyó que el grupo familiar de la accionante es quien debe hacerse cargo de estas funciones, y que no obra prueba científica real y suficiente donde la accionante requiera cuidador domiciliario. Además, que no se evidencia las fórmulas medicas de los servicios solicitados, con los requisitos establecidos por la ley para su análisis y autorización.

Solicitó realizar interrogatorio de parte a la accionante y a la agente oficiosa, con el fin de establecer las condiciones socio económicas del grupo familiar. Adicional, también pidió la vinculación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.Página 3 de 6

Finalmente pidió no conceder la presente acción, y en caso contrario ordenar a la ADRES reembolsar los gastos en que incurra la EPS.

FALLO IMPUGNADO

Mediante Sentencia de primera instancia No. 60 del 24 de septiembre de 2020, el Juez Trece Laboral del Circuito de Cali, resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana de la accionante y en consecuencia ordenó a la NUEVA EPS que “dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, autorice a favor de la afiliada ALBA CRUZ BETANCOURT DE LOAIZA identificada con la C.C. No. 2.561.301, y por el tiempo que lo requiera; el

48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, autorice a favor de la afiliada ALBA CRUZ BETANCOURT DE LOAIZA identificada con la C.C. No. 2.561.301, y por el tiempo que lo requiera; el servicio de enfermería Doce ( 12) Horas diurnas que necesita dada su condición de salud ”, adicional dispuso “ AUTORIZAR a la entidad NUEVA E.P.S., a repetir contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, el monto de los valores que por exceso incurra en los gastos legales que le corresponda sufragar por servicios que no estén comprendidos dentro del POS”.

Como fundamento de la decisión el juez citó entre otras la sentencia proferida por la Corte Constitucional T -423 de 2019, y señaló que, ante la delicada condición de salud de la agenciada dadas las patologías que padece, así como las condiciones de su hija, otra adulta mayor, quien en este momento le presta atención y cuidado, encontró acreditada la necesidad del servicio de enfermería, sin que para él resultara suficiente la justificación expuesta por la accionada para negar dicho servicio

IMPUGNACIÓN

A través de escrito , la representante judicial de la Nueva EPS SA impugnó la sentencia de primer grado, señalando que se encuentra inconforme con la orden dada por el juez de primera grado de “asumir la COBERTURA DE PRESTACION DEL SERVICIO DE ENFERMERIA 12 HORAS POR NO CONTAR CON ORDEN MEDICA” (sic), y reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la acción, finalmente solicitó “Se REVOQUE la orden dada,

PRESTACION DEL SERVICIO DE ENFERMERIA 12 HORAS POR NO CONTAR CON ORDEN MEDICA” (sic), y reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la acción, finalmente solicitó “Se REVOQUE la orden dada, respecto a la cobertura de servicio de enfermería por no contar con ordenes médicas”.

Procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un instrumento jurídico a través del cual los ciudadanos pueden acudir sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución, a reclamar la protección directa e inmediata por parte de los jueces de sus derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de dichos derechos fundamentales, para lograr de esta forma que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente, acción que procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensaPágina 4 de 6

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata entonces de una categoría constitucional de protección que consagró la Constitución de 1991, para proteger l os derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Es un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún c aso puede sustituir los procesos judiciales que

parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Es un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún c aso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa ni supletiva, la tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, más no sustitutivo de las competenci as constitucionales y legales de las autoridades públicas.

En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado, de conformidad con el Art. 49 de la Constitución Política, que la salud tiene una doble connotación, como derecho y servicio público1. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.2

En lo atinente con el suministro de elementos e insumos a cargo del sistema de seguridad social en salud no incluidos en el POS y/o del PBS, la Corte Constitucional ha establecido como exigencia mínima que el paciente o la persona no tenga la suficiente capacidad económica para adquirirlos, como por ejemplo los afiliados al régimen subsidiado de quienes se presume que no tienen los medios económicos para cubrir los costos, distinto para aquellos afiliados al régimen contributivo cuyos casos debe analizarse subjetivamente como por ejemplo el número de personas que derivan su sustento del ingreso familiar. Así se refirió el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en este aspecto:

7.6. En conclusión, el juez constitucional deberá analizar en cada caso

sustento del ingreso familiar. Así se refirió el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en este aspecto:

7.6. En conclusión, el juez constitucional deberá analizar en cada caso variables como el régimen al que se encuentra afiliada la persona, el nivel del ingreso, el costo de los insumos, medicamentos o prestaciones requeridas, así como la conformación del grupo familiar y el número de personas que dependen del mismo ingreso. Estos factores son criterios válidos de decisión para considerar en qué casos las personas podrían en principio asumir la carga económica para acceder a los servicios y tecnologías no incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud3

Descendiendo al caso bajo estudio se observa en la historia clínica de la señora ALBA CRUZ BETANCOURT DE LOAIZA que padece de pluralidad de patologías, y que, el médico tratante que le efectúa las visitas médicas, en el examen físico que le realizó precisó “ disminución en movilidad, movilidad muy limitada”, además señaló como resultado después de la evaluación “Incapacitado. Requiere cuidados especiales”.

1[1] En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio públic o. Ver sentencia T -544 de 2002 y T -304 de 2005, entre otras. 2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 3 T-215 de 2018Página 5 de 6

El motivo de inconformidad de la EPS impugnante radica en que no existe

2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 3 T-215 de 2018Página 5 de 6

El motivo de inconformidad de la EPS impugnante radica en que no existe orden médica de la prestación del servicio de enfermería 12 horas . Al respecto advierte la Sala que si bien no está ordenado por el médico tratante el servicio ordenado por el juez de primera instancia, salta a la vista, según el estado de salud de la accionante y los quebrantos de salud que presenta, que en realidad sí l o requiere, teniendo en cuenta que es un adulto mayor de 97 años, con limitaciones de movilidad e imposibilidad de realizar sus necesidades primarias de manera independiente –manifestación que no fue desvirtuada por la EPS y por el contrario se corrobora con la historia clínica en la que se precisa que presente dependencia severa –, por lo que depende de un tercero para todos los aspectos, por ende, se encuentra acreditada la necesidad de l servicio de enfermería , máxime cuando l a negativa de la NUEVA EPS obedece a la escases de recursos del sistema de seguridad social y la posibilidad de sufragar el gasto por parte de la familia, y no a la falta de necesidad del mismo, por parte de la accionante.

En lo relativo al nivel de ingresos de la accionante y su núcleo familiar , se advierte que si bien, la EPS accionada señaló en el escrito de contestación que el grupo familiar se encuentra en rango salarial tipo B, lo cierto es que, no se discutió ese situación en la impugnación, y en gracia de discusión al consultarse por esta Colegiatura el Registro Único de Afiliados – RUAF, se

que el grupo familiar se encuentra en rango salarial tipo B, lo cierto es que, no se discutió ese situación en la impugnación, y en gracia de discusión al consultarse por esta Colegiatura el Registro Único de Afiliados – RUAF, se avizora que tanto la agente oficiosa como la accionante se encuentran afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, pero como beneficiarias, situación que desvirtúa la supuesta capacidad de pago que señaló la impugnante. Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que la EPS accionada no desvirtuó la falta de capacidad económica de la accionante para sufragar el gasto que representa el servicio de enfermería.

Ahora, en lo relativo a la conformación del grupo familiar, informa la agente oficiosa que la accionante convive con una de sus primogénitas , quien también se encuentra muy en ferma, pues padece una afectación en la columna y cuenta con 73 años -situación de la que también se dejó constancia en la historia clínica de la accionante -, y no percibe ningún ingreso económico adicional al que la agente les suministra. De lo expuesto, esta Colegiatura evidencia que tampoco el grupo familiar de la accionante puede cubrir dicho gasto.

Así las cosas, para esta colegiatura atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias T-096 de 2016, T-065 de 201 8 y T -423 de 2019, ante la necesidad comprobada del servicio requerido y la falta de recursos económicos para sufragar el mismo, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión de la Sala Laboral

2019, ante la necesidad comprobada del servicio requerido y la falta de recursos económicos para sufragar el mismo, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada.Página 6 de 6

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes en la forma y términos consagrados en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- EN FIRME la presente decisión, remítase de forma electrónica y en los términos del Acuerdo PCSJA20 -11594 del 13 de julio de 2020, la presente acción de tutela ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual REVISIÓN.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados:

GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública (Art. 11 Dcto 491 de 2020)