TSDJ CLO SL - 760013105014201800607-01-(19-12-2022)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

SALA QUINTA DE DECISION LABORAL

Ordinario: DIEGO DANILO OROZCO SALGADO C/: COLPENSIONES Radicación Nº76-001-31-05-014-2018-00607-01 Juez 14° Laboral del Circuito de Cali

ACTA No. 106

Santiago de Cali, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), hora 04:00 p.m. El ponente, magistrado LUIS GABRIEL MORENO LOVERA, en Sala, en virtualidad TIC’S por la pandemia COVID 19 , conforme con el procedimiento de los arts.11 y 12, Decreto legislativo 491, 564 y art.15, Decreto 806 del 04 de junio de 2020, Decreto 039 de 14 - 012021 y Acuerdos 11567 -CSJ del 05 de junio de 2020, 11581, CSJVAA20 - 43 de junio 22, 11623 de agos-28 de 2020, PCSJA20-11632 de 2020, CSJVAA2131 del 15 de abril de 2021, Acuerdo 11840 del 26 de agosto de 2021, Acuerdo CSJVAA-2170 del 24 de agosto de 2021, Resolución 666 de 28 de abril de 2022 y Ley 2213 de 2022 y demás reglas procedimentales de justicia digital en pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la

Resolución 666 de 28 de abril de 2022 y Ley 2213 de 2022 y demás reglas procedimentales de justicia digital en pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la notificación, publicidad virtual y remisi ón al enlace de la Rama Judicia l link de sentencia escritural virtual del Despacho,

SENTENCIA No. 2689

El accionante ha convocado a la demandada para que la jurisdicción declare y condene a:014-2018-00607-01

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con base en hechos, pruebas, pretensiones, alegaciones y excepciones suficientemente conocidos y debatidos por las partes protagonistas de la relación sustancial de seguridad social pensional y jurídico procesal en es te juicio, enteradas éstas de los fundamentos fácticos probados y ar gumentos jurídicos de la sentencia condenatoria No. 386 del 05/11/2021 que resolvió:014-2018-00607-01

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Remitida en apelación por ambas partes y en consulta en favor de la nación que es garante.

FUNDAMENTOS DE LA II INSTANCIA

I. LIMITES APELACIÓN DEMANDANTE: Sustenta en que: “Con el fin de que se revoque parcialmente el resolutivo 2, no se encuentra de acuerdo con la liquidación hecha por el despacho fijando la primera mesada pensional, por cuando el actor sí se le debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada,

revoque parcialmente el resolutivo 2, no se encuentra de acuerdo con la liquidación hecha por el despacho fijando la primera mesada pensional, por cuando el actor sí se le debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, toda vez que como bien lo acertó el despacho, se indujo en error al actor ante la negativa reiterada de la pasiva en el reconocimiento de la pensión de vejez, en la historia laboral se cotizó hasta el 31/12/2018, razón por la cual, el promedio a liquidar la mesada es el de los últimos 10 años cotizados, para el cual el IBL sería de $1.770.131, aplica tasa de reemplazo del 79.49%, da una mesada $1.407.077 para el año 2013, si se trae a valor presente la mesada pensional, se tiene que para el año 2021 se generaría una mesada de $1.901.698,87 y liquidado el retroactivo pensional al 31/10/2021 el valor ascendería a $176.603.212. En gracia discusión que el Tribunal siga la liquidación efectuada por el despacho tomando como base inicial de mesada de $1.363.093, la mesada actualizada para el año 2021 es de $1.842.253 y el retroactivo pensional ascendería a $171.082.712 (AUDIO T.T. 25:45).

1. LIMITES APELACIÓN DEMANDADO: sustenta en que: “Que el demandante no cumple con los presupuestos para acceder a la prestación, toda vez que COLPENSIONES ha realizado el análisis completamente legal, teniendo en cuenta las cotizaciones reportadas por el empleador, encontrando que solamente se pueden considerar 650 semanas en alto riesgos cotizadas a favor del demandante, no cumpliendo con el requisito de la

análisis completamente legal, teniendo en cuenta las cotizaciones reportadas por el empleador, encontrando que solamente se pueden considerar 650 semanas en alto riesgos cotizadas a favor del demandante, no cumpliendo con el requisito de la pensión especial de vejez, toda vez que al actor sólo le cotizan en alto riesgo a partir del año 2005, por ende, no tendría el número de semanas requ erido para acceder a la pensión especial de vejez, ya que no tiene las 700 semanas exigidas en alto riesgo, (…) no habría lugar al reconocimiento de la prestación económica. Tampoco puede hablarse de un retroactivo a partir del año 2013, toda vez que es de una manera interpretativa, el actor para dicha anualidad se encontraba trabajando y lo hizo hasta el año 2018, el reconocimiento sólo se puede hacer hasta la fecha del retiro (…) en caso tal de tener derecho a un retroactivo pensional, este lo sería a par tir del momento en que hizo la reclamación administrativa; lo mismo ocurriría frente a los intereses moratorios. (AUDIO T.T. 28:45) III)CONSULTA: De conformidad con el artículo 14, Ley 1149 del 13 de julio de 2007, que modifica el artículo 69, CPTSS, y por ser la nación la llamada a asumir la deuda pensional por mandato constitucional ‘El Estado…asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo’ –art.48, inc. 5º, adicionado por art.1º, A.L. 01 de 29 julio de 2005, CPCo.-, comoquiera que para 2017 del presupuesto general de la nación de $224,4 billones el 17% - debiendo ser de operación/estructural – es para pensiones,

de la nación de $224,4 billones el 17% - debiendo ser de operación/estructural – es para pensiones, equivalente a $37,6 billones para atender 1.9 millones de jubilados y según ASOFONDOS ese valor sube a lo s $45billones con suma de los recursos propios de COLPENSIONES, agravándose el costo que para 2018 sube el presupuesto general de la nación 1,0, pasando a $235,6 billones y a pensiones le corresponderá cerca de $41 billones, $4 billones más con respecto a 2017, y conforme a providencia unificadora de la CSJ -Laboral, STL4126-2013, rad.34552, del 26 de noviembre de 2013, ‘en defensa del interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado respondería’, se debe conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la nación que es garante la sentencia condenatoria contra COLPENSIONES para verificar legalidad, normatividad, argumentos jurisprudenciales y probatorios y cuantía de las condenas. El actor reclama el reconocimiento de la prestación el 09/09/2016 (f.13 digital), la cual es negada en Resolución GNR 375536 del 09/12/2016 (f.13-20 digital) aduciendo que:014-2018-00607-01

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Confirmada por recurso de reposición en Resolución GNR 59299 del 27 de febrero de 2017 (f.21-31 digital). El actor reitera la reclamación de reconocimiento de la prestación el 09/11/2018 (f.32-34 digital), sin que se observe haber sido resuelta.

de febrero de 2017 (f.21-31 digital). El actor reitera la reclamación de reconocimiento de la prestación el 09/11/2018 (f.32-34 digital), sin que se observe haber sido resuelta. El a-quo accede a las pretensiones del actor porque: “El actor nació el 21/05/1958 contando a la fecha con 63 años de edad, cotizando en toda su vida laboral 1.777 semanas, de las cuales 1.243 semanas fueron en actividades de alto riesgo por haber laborado en el cuerpo de bomberos, por lo que, le asiste derecho a la pensión especial de vejez conforme al decreto 2090 de 2003, cumpliendo con más de 700 semanas, y cumple con los 55 años de edad el 21/05/2013, reconoce la pensión especial de vejez en lo no prescrito desde el 09/09/2013, teniendo como mesada pensional para esa fecha la suma de $1.363.093, liquida un retroactivo pensional en lo no prescrito desde el 9/09/2013 hasta el 31/10/2021 en cuantía de $170.962.355, a partir del 01/11/2021 cuenta con $1.840.660.

Condena al pago de intereses moratorios del art. 141 de Ley 100 d e 1993 a partir del 10/01/2017 hasta que se efectúe su pago.”

La sentencia se revoca para absolver por las siguientes razones:

MARCO NORMATIVO: los art. 2, 3 y 4 del decreto 2090 de 2003 establecen: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

(…)

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…)

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.014-2018-00607-01

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Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. DECRETO 2090 DE 2003, “ Artículo 4: CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado p or el artículo 9º. de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. El actor nació el 21/05/1958 (f.12 digital),por lo que por edad no es de transición ni del GRUPO II <Art.36,Ley 100/93> cumpliendo los 55 años de edad en la misma diada de 201 3, para ésta fecha cuenta con un total de 1.718,14 semanas cotizadas, de las cuales, 384.43 semanas fueron cotizaciones e speciales en alto riesgo (con el aporte adicional a cargo del empleador art. 5 decreto 2090 de 2003 de 10%); el actor en toda su vida laboral cotizó desde el 31/08/1979 al 31/12/2018 un total de 2.006,57 semanas, de las cuales, 672,86 semanas fueron cotizadas de manera especial por su empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI. Del material probatorio obrante en el plenario se tiene que el actor suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI el 03/10/1994, para ocupar el cargo de “INSPECTOR DE SEGURIDAD – BOMBERO” (f.64-65 digital), desempeñando las siguientes funciones desde el 03/10/1994 hasta el 31/01/2012 (f.35-36 digital), según certificación expedida por el Jefe del Departamento

De Gestión Humana: 014-2018-00607-01

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31/01/2012 (f.35-36 digital), según certificación expedida por el Jefe del Departamento

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A partir del 01 de febrero de 2012 ocupó el c argo de COORDINADOR DE SEGURIDAD, desempeñando las siguientes funciones (f.3643 digital):014-2018-00607-01

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En ambos cargos , la mayoría de las funciones son de orden administrativo o de escritorio <en el común lenguaje>, y no operativos, en lo que solo hay coincidencia en una de esas funciones:

Es decir, que la actividad de extinción de incendios no es constante , permanente y habitual <no es bombero> y que para desarrollarla debe contar con la autorización del Jefe del Departamento, sin que en el expediente obren las diferentes autorizaciones a lo largo de la duración de la relación laboral (03/10/1994 al 31/12/2018), lo anterior, para demostrar las labores en alto riesgo y cumplir con lo reglado en el art. 2 del decreto 2090 de 2003.014-2018-00607-01

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Sin embargo, en el plen ario se encuentra acreditado que el empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI inició el pago diferencial de los 10 puntos del art.5, Decreto 2090/2003, a partir del

Sin embargo, en el plen ario se encuentra acreditado que el empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI inició el pago diferencial de los 10 puntos del art.5, Decreto 2090/2003, a partir del 01/11/2005 (GRP-SCH-HL-2019_3394179-20190313023933 historia laboral expediente administrativo digital y que se corrobora con la certificación expedida por el Jefe del Departamento De Gestión Humana el 19/10/2018 (f.47-52 digital), se tienen en cuenta dichos aportes e speciales hasta el 31/12/2018 (f.4 GRP -SCH-HL-2019_339417920190313023933), arrojando un total de 672.86 semanas de cotizaciones especiales en alto riesgo, no reuniendo las 700 semanas de apagador de incendios y de cotización especial que exige la regla , densidad de cotizaciones exigidas por el art. 3 por el decreto 2090 de 2003, luego, prospera el recurso de alzada de la pasiva, en consecuencia, se REVOCA la apelada sentencia condenatoria para absolver.

Se inserta cuadro de tabulación de semanas:

EMPLEADOR DESDE HASTA DIAS TOTAL SEMANAS NOTAS ASESORIAS DEL VALLE 31/08/1979 27/09/1979 28 4,00

TECNOQUIMICAS S.A. 28/09/1979 28/02/1983 1250 178,57

TECNOQUIMICAS S.A. 1/03/1983 30/04/1987 1522 217,43

TECNOQUIMICAS S.A. 1/05/1987 31/03/1994 2527 361,00

TECNOQUIMICAS S.A. 1/04/1994 23/06/1994 84 12,00

TECNOQUIMICAS S.A. 24/06/1994 16/08/1994 54 7,71

BOMBEROS VOLUNTARIOS 23/09/1994 31/12/1994 100 14,29

BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/04/1995 21/01/1996 291 41,57 Retiro BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/02/1996 31/08/2000 1650 235,71

DIEGO DANILO OROZCO 1/09/2000 31/08/2002 720 102,86 fueron pagadas pero no aplicados por la pasiva, luego se imputan DIEGO DANILO OROZCO 1/10/2002 30/11/2002 60 8,57

BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/12/2002 28/07/2003 238 34,00

BOMBEROS VOLUNTARIOS 29/07/2003 29/07/2005 721 103,00

BOMBEROS VOLUNTARIOS 30/07/2005 31/10/2005 91 13,00 Retiro BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/11/2005 31/05/2006 210 30,00 pago cotización alto riesgo

BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/07/2006 31/12/2010 1620 231,43 pago cotización alto riesgo BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/01/2011 21/05/2013 861 123,00 384,43 BOMBEROS VOLUNTARIOS 22/05/2013 31/12/2014 579 82,71 pago cotización alto riesgo BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/01/2015 30/09/2016 630 90,00 Retiro BOMBEROS VOLUNTARIOS 1/10/2016 31/12/2018 810 115,71 672,86 2006,57 761,00 672,86

TOTAL SEMANAS COTIZADAS

SEMANAS COTIZADAS ANTES DEL 01/04/1994

TOTAL SEMANAS COTIZADAS

TOTAL SEMANAS COTIZACION ESPECIAL EN ALTO RIESGO014-2018-00607-01

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ADVERTENCIA A LAS PARTES Y EN ESPECIAL A LAS DEMANDADAS QUE TODOS SUS ALEGATOS FUERON ANALIZADOS Y ESTUDIADOS .- Todas las posiciones de las partes, en especial de las accionadas, fijadas a lo largo del proceso, contestación y excepciones, alegaciones de instancia en respuesta y en el momento respectivo de alegatos así como los presentados para esta instancia, quedan analizados y estudiados en las respuestas que en texto y contexto de esta providencia , se le da a cada ítem y temas que plantearon las demandadas, de manera implícita o expresa en lo que concierne a cada pasiva, que acatando prohibición de transcribir o reproducir, nos exime de reproducir<conforme al

demandadas, de manera implícita o expresa en lo que concierne a cada pasiva, que acatando prohibición de transcribir o reproducir, nos exime de reproducir<conforme al art.187 CGP.>, se tuvieron en cuenta en las argumentaciones y conclusiones finales. En mérito de lo expuesto la Sala Quinta de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la apelada y consultada sentencia condenatoria No. 386 del 05 de noviembre de 2021 , para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra por DIEGO DANILO OROZCO SALGADO . COSTAS en ambas instancias a cargo del demandante y en favor de la demandada, las de instancia tásense por el a-quo, las de esta sede se fija la suma de quinientos mil pesos como agencias en derecho. DEVUELVASE el expediente a su origen y LIQUÍDENSE de conformidad con el art. 366 del C.G.P.

SEGUNDO.- NOTIFIQUESE en micrositio https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho003-de-la-sala-laboral-del-tribunal-superior-de-cali/36. correspondiente al Despacho 003 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali.014-2018-00607-01

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TERCERO.- A partir del día siguiente de la notificación con inserción en el link de sentencias

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TERCERO.- A partir del día siguiente de la notificación con inserción en el link de sentencias del despacho, comienza el termino de quince días hábiles para interponer el recurso de casación si a bien lo tiene(n) la(s) parte(s) interesada(s).

CUARTO.- ORDEN A SSALAB: En caso de no interponerse casaci ón por las part es en la oportunidad legal y ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al juzgado de origen. E interpuesto el citado recurso y concedido, inmediatamente ejecutoriado, remítase a la Corte que corresponda. Su incumplimiento es causal de mala conducta.

APROBADA SALA DECISORIA 24-11-2022. NOTIFICADA EN https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-003-de-la-sala-laboral-del-tribunal-superior-de-cali/36.

OBEDÉZCASE y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS,

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ MONICA TERESA HIDALGO OVIEDO