TSDJ CLO SL - 760013105015201900073-01-(30-07-2021)

Ordinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 1 de 20

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

DEMANDADOS COLPENSIONES, PORVENIR Y PORVENIR PROCEDENCIA JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001 -31-05-015 -2019 -00073 -01

SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN - CONSULTA

TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de Traslado de Régimen. Pensión Vejez

DECISIÓN CONFIRMA

SENTENCIA No. 213

Santiago de Cali, treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 014 de 2021, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDADA y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, respecto de la sentencia No. 284 del 25 de agosto el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDADA y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, respecto de la sentencia No. 284 del 25 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali. Atendiendo al poder que se allegó al expediente, se reconoce personería a la abogada DANIELA VARELA BARRERA identificada con T.P. No. 324.520 del C.S. de la J. para que actúe como apoderada sustituta de COLPENSIONES. ANTECEDENTES La señora MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS presentó demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. con el fin de que: 1) se declare la ineficacia del traslado efectuado al RAIS administrado por PORVENIR S.A., en consecuencia, que se considere que siempre estuvo válidamente afiliada a COLPENSIONES, 2) que se ordene a PORVENIR SA. , devolver a COLPENSIONES los valores contenidos en el saldo de la cuenta de ahorro individual en virtud de la vinculación de la demandante, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos, frutos e intereses que se hubieren causado, así como el porcentaje destinado al Fondo de garantía de pensión mínima y lo correspondiente a los bonos pensionales en caso de haber sido reunidos los mismos; 3) que se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 12 de enero de 2018, en virtud de lo dispuesto en el art. 33 de la ley 100 de 1993, modificada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 , junto con los intereses moratorios de vejez a partir del 12 de enero de 2018, en virtud de lo dispuesto en el art. 33 de la ley 100 de 1993, modificada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 , junto con los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993. En virtud del principio de economía procesal en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso , no se estima necesario reproducirOrdinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 2 de 20 los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cuales se encuentran en los folios 5-22 demanda, 103-108 contestación COLPENSIONES y 140-156 contestación PORVENIR S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, mediante sentencia No. 284 del 25 de agosto de 2020, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, en consecuencia, accedió a la ineficacia del traslado de la demandante a PORVENIR, ordenando a la AFP devolver a COLPENSIONES los aportes o dineros que haya en la cuenta de ahorro individua l con los respectivos valores de los bonos pensionales si los hubiere, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, porcentajes de gastos de administración previstos en el art. 13 literal q del art. 20 de la Ley 100 de 1993, pensionales si los hubiere, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, porcentajes de gastos de administración previstos en el art. 13 literal q del art. 20 de la Ley 100 de 1993, con cargo a su prop io patrimonio, por los periodos que administró los recursos de la demandante junto con sus rendimiento. A la par, condena a COLPENSIONES a reconocer y pagar pensión de vejez a la actora, a partir del 12 de enero de 2018, a razón de 13 mesadas anuales, jun to con el retroactivo de las mesadas causadas al 31 de agosto de 2020 en la suma de $89.555.676 y la indexación del retroactivo desde su causación hasta la ejecutoria de la sentencia mes a mes , y a partir de la ejecutoria, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. Autoriza a COLPENSIONES realizar los descuentos en salud sobre el retroactivo. Emite condena en costas contra las demandadas, fijándolas en $500.000 para cada una. Como argumentos de su decisión indicó el A quo que, es deber del fondo privado demostrar que obró con diligencia y cuidado, lo que no se demuestra con el simple formulario de afiliación preimpreso. Sostiene que en el presente asunto no se cumplió con la carga probatoria por lo que declara la ineficacia del traslado, ordenando el retorno del accionante a

COLPENSIONES.

Agrega que la acción de ineficacia no prescribe pues se trata de derechos de rango constitucional, por lo que no le aplica las disposiciones del Código Civil sobre nulidades relativas o absolutas. Señala que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, motivo este constitucional, por lo que no le aplica las disposiciones del Código Civil sobre nulidades relativas o absolutas. Señala que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, motivo este por el que le es aplicable la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Indica que la actora en toda su vida laboral alcanzó 1411 semanas y tiene más de 57 años de edad, siendo derechosa a la prestación que reclama. Expone que el reconocimiento de la pensión se hará a partir del 28 de noviembre de 2018 (sic), sin que opere el fenómeno de la prescripción respecto de ninguna mesada, pues pone de presente que la demanda se interpuso en febrero de 2019. Procede entonces a calcular el IBL, indicando que resulta más favorable el de los últimos 10 años que asciende a $3.882.622 que al aplicarle la tasa de remplazo 66.2%, arroja una mesada para el 2018 de $2.562.531. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de COLPENSIONES interpone recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia T 489 de 2010, al referirse a la sostenibilidad económica del sistema, expuso que debe protegerse el capital pensional, que no se puede permitir la descapitalización del fondo si las personas no contribuyeron a su formación y vienen a último momento. cuando les falta menos de 10 años para obtener su pensión de vejez, a beneficiarse de un ahorro comunitario accediendo a una pensión cuyo pago desfinancia el sistema; así mismo, resalta de laOrdinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS menos de 10 años para obtener su pensión de vejez, a beneficiarse de un ahorro comunitario accediendo a una pensión cuyo pago desfinancia el sistema; así mismo, resalta de laOrdinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 3 de 20 providencia en mención que se abandona el valor de la justicia material al permitir a personas que no han contribuido a los rendimientos de los gastos pensionales, que entren a beneficiarse a costa de las cotizaciones y riesgos asumidos por otros. Indica que si bien se ordena a PORVENIR proceda con la devolución a cargo de sus propios recursos de los gastos de administración y los po rcentajes destinados a Fondo de garantía mínima y de los seguros, debe tenerse en cuenta que los mismos deben ser indexados. Hace referencia a la sentencia SL4964 de 2018, 4989 de 2018 y 1421 de 2019. Adicionalmente, solicita se revoque la condena en cost as, teniendo en cuenta que como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia de traslado es que se está ordenando el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la demandante. Igualmente solicita se revise el retroactivo reconocido, pues u na vez efectuadas las operaciones aritméticas el valor reconocido resulta lejos de la realidad, toda vez que si la mesada para el año 2018 asciende a $2.161.5 31 y para el 2020 $2.744. 742, no arroja el valor fijado en primera instancia. valor reconocido resulta lejos de la realidad, toda vez que si la mesada para el año 2018 asciende a $2.161.5 31 y para el 2020 $2.744. 742, no arroja el valor fijado en primera instancia. La apoderada de PORVENIR S.A. interpone recurso de apelación indicando que, si bien la parte actora alegó los vicios del consentimiento para que se declarara la ineficacia del traslado al RAIS, los mismos quedaron en simples afirmaciones, carentes de sustento legal y probatorio, por lo que las pretensiones de la demanda deben ser despachadas desfavorablemente. Agrega que la parte actora no hizo uso del derecho de retracto luego de suscribir el formulario de afiliación a la AFP, ni manifestó su deseo de regresar a RPM, oportunidad de la cual manifiesta fueron advertidos los afiliados, así como de la fecha límite para ejercer dicha movilidad. Indica que las normas vigentes al momento de la suscripción de la afiliación de la actora no les imponían a los fondos privados la obligación de brindar asesoría en cuanto a la favorabilidad o el monto de la pensión, lo que aplica al caso concreto únicamente a partir de la vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2072 de 2015. Manifiesta que debe darse aplicación a la prescripción, pues indica que el proceso no solo versa sobre la negación u otorgamiento de la pensión, sino que está encaminado a obtener no el derecho mismo, sino una mayor mesada, por lo que no puede afirmarse que la acción de ineficacia es imprescriptible. Expone que en el evento de confirmarse la condena , se solicita de manera accesoria obtener no el derecho mismo, sino una mayor mesada, por lo que no puede afirmarse que la acción de ineficacia es imprescriptible. Expone que en el evento de confirmarse la condena , se solicita de manera accesoria se revoque la condena por gastos de administración pues de acuerdo con el decreto 3995 de 2008, art. 7, frente al traslado de los aportes del rég imen pensional no se impone los gastos de administración y se debe respetar la designación de los aportes pensionales realizados y la gestión administrativa de la AFP, que genera rendimientos que se trasladaran a la Administradora de destino. Sostiene que durante todo el tiempo que la demandante estuvo afiliada a PORVENIR, esta AFP administró los dineros con la mayor diligencia y cuidado, pues es una entidad financiera experta en la inversión de los recursos de propiedad de sus afiliados; agrega que la buena gestión se vio evidenciada en los rendimientos financieros que ha generado la cuenta de ahorro individual a la actora. Indica que conforme lo dispuesto en el artículo 1747 del Código Civil, que habla sobre los efectos de la declaratoria de la nulidad, si se vuelve a retrotraer la situación en la cual no hubo una afiliación a la AFP pues se solicita que se aplique la compensación en relación a toda la gestión que realizó la Administradora frente a los dineros que tuvo que manejar. Es enfático en solicitar que se declare la prescripción frente a estos rubros, pues no corresponden a mesadas pensionales, sino que son frutos de la administración . Finalmente solicita se revoque la condena en costas.Ordinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS Demandado: COLPENSIONES Y OTROS corresponden a mesadas pensionales, sino que son frutos de la administración . Finalmente solicita se revoque la condena en costas.Ordinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 4 de 20 El presente asunto se estudia igualmente en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, conforme lo dispuesto en el art. 69 del CPT y SS. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 29 de junio de 2021, se dispuso el traslado para alegatos a las partes, habiendo presentado los mismos Porvenir y Colpensiones, los que pueden ser consultados en los archivos 06 y 07 del expediente digital, y a los cuales se da respuesta en el contexto de la providencia. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se centra en establecer si se demostró en el plenario que PORVENIR cumplió con el deber legal de brindarle información relevante a la parte actora al momento de su traslado al fondo del RAIS; o si, por el contrario, hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras . Asimismo, se validará si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada , si hay lugar a la devolución de los gastos de administración y rendimientos o por el contrario procede la compensación. Frente al reconocimiento pensional, se evaluará si la señora MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme los compensación. Frente al reconocimiento pensional, se evaluará si la señora MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme los presupuestos del art. 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003. De salir avante la pretensión, se revisará el monto de la mesada pensional y la efectividad. Finalmente se analizará la procedencia de condena en costas en primera instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Se procede entonces a resolver tales planteamientos previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se destaca que no es materia de debate dentro del presente asunto:

(i) que la señora MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS nació el 12 de enero de 1961 (fl. 23), cumpliendo los 57 años el 12 de enero de 2018. (ii) Que la demandante estuvo afiliada al ISS desde el 2 de febrero de 1981 hasta el 30 de junio de 2003 (Fl. 110), cotizando 751.57 semanas. (iii) que presentó solicitud de vinculación al régimen de ahorro individual administrado por HORIZONTE hoy PORVENIR el 2 de mayo de 2007 (Fl. 76), donde cotizó 647 semanas (fl. 24). (iv) Que la accionante en toda su vida laboral ha cotizado 1389 semanas (Fl. 24) (v) que además presentó reclamación administrativa ante COLPENSIONES solicitando se aceptara la ineficacia del traslado y se reconociera pensión de vejez, el 28 de noviembre de 2018 (fls. 61-65), la cual fue negada por la Administradora solicitando se aceptara la ineficacia del traslado y se reconociera pensión de vejez, el 28 de noviembre de 2018 (fls. 61-65), la cual fue negada por la Administradora en oficio BZ2018_15123479-3660998 de la misma data (fls. 68-69) (vi) Así mismo, presentó la actora solicitud de ineficacia de la afiliación a PORVENIR el 4 de octubre de 2017 (Fls. 70 -72), la cual fue negada por la AFP en oficio del 9 de octubre de 2017 (fls. 74-75). (vii) Que el 2 de agosto de 2018 la señora SUAREZ presentó solicitud de pensión ante COLPENSIONES (Fls. 77 -82), que fuere rechazada por la Administradora en oficio BZ2018_9275393 -2328810 del 2 de agosto de 2018 (Fl. 83) por no encontrarse afiliada a ese fondo.Ordinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 5 de 20 Pasando al asunto sub-judice es necesario rememorar que la Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorio, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidarid ad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de las (RPM), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidarid ad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de las personas que ingresan al mercado laboral, y ta mbién a prestar asesoría pre -pensional como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales. Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir « libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 pr escribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la sanción consistente en multas, sin perju icio de la ineficacia de la afiliación. Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuand o son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de esta índole. En ese sentido ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación para las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Como se desprende de lo expuesto, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado la información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses. No era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudiere traer en el futuro pensional; la explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo al afiliado, mediante un cotejo o parangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para estos.Ordinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 6 de 20 De lo anterior se desprende también, que a pesar de que la solicitud de vinculación inicial se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no se puede predicar que la selección hubiere tenido tales características. Las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad están en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho tales características. Las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad están en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen. Nótese que, de las pruebas obrantes en el expediente , específicamente en el formulario de afiliación suscrito por la actora en HORIZONTE hoy PORVENIR (Fl. 76), nada se indica respecto las consecuencias que traía consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro, información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la Carta Magna. Conviene ad vertir, que los comunicados y fragmentos de prensa con anuncios relativos al régimen de Ahorro Individual que se allegaron al proceso (fls. 161-163) no denotan el cumplimiento por parte de las Administradoras de su deber de información frente a la afiliada, en tanto ninguna referencia concreta al asunto de la accionante se hace en los mismos, para tener por cumplido el deber de asesoría que le asistía a las demandadas. La asesoría eficiente, verídica, obviamente no implica una proyección con un dato futuro exacto, y eso no es lo que se ha extrañado en estos casos, sino la falta total de prueba acerca de cuál fue esa información ofrecida al posible afiliado, real, veraz que representaba un ejercicio claro, con los supuestos del momento en que se estaba llevando a cabo, lo que le representaba exponer bajo las condiciones vigentes como serían las posibles prestaciones que acerca de cuál fue esa información ofrecida al posible afiliado, real, veraz que representaba un ejercicio claro, con los supuestos del momento en que se estaba llevando a cabo, lo que le representaba exponer bajo las condiciones vigentes como serían las posibles prestaciones que obtendría el posible afiliado en el régimen. Un ejercicio sensato que evidenciara para el afiliado como serían sus expectativas pensionales futuras de vincularse a la entidad. Se observa así en el presente asunto, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administradora, de otorgar al usuario toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al mismo la ilustración necesaria para que esta tomase la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción al afiliado la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aun cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad para el afiliado. Corolario de lo expuesto, la Sala considera que al no haberse demostr ado por parte de PORVENIR el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliado, la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz, lo que deviene entonces en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al régimen de prima m edia independientemente de la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues la consecuencia práctica de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto, con la salvedad hecha en relación a algunos aspectos como los relativos a las p restaciones periódicas percibidas por el asegurado y la de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto, con la salvedad hecha en relación a algunos aspectos como los relativos a las p restaciones periódicas percibidas por el asegurado y la garantía de sostenibilidad del fondo común de naturaleza pública, dado el carácter tuitivo del derecho a la seguridad social, que implica además que a ese fondo deban retornarse todos los emolumentos percibidos por concepto de los aportes, tales como rendimientos y gastos de administración, que derivan de las cotizaciones realizadas por la afiliada, con lo que se desestiman los argumentos de las demandadas. Atendiendo los argumentos esbozados por la apoderada de COLPENSIONES referente a la implicaciones que la declaratoria de ineficacia del traslado trae para el sistema, enunciando el principio de sostenibilidad financiera, se advierte que si bien debe apreciarseOrdinario.

Demandante: MARGOTH FABIOLA SUAREZ CALDAS

Demandado: COLPENSIONES Y OTROS Radicado: 76001-31-05-015-2019-00073-01

Apelación Página 7 de 20 al momento de definir las políticas del sistema general de pensiones la sostenibilidad financiera del sistema, al punto que este fundó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, lo cierto es que el mismo no puede ser impedimento, para que en casos como el presente en que se evidencia un acto ineficaz, se impida al afiliado adelantar las acciones correspondientes con el fin de obtener el derecho a su pensión de vejez, en términos dignos, más aun cuando nos encontramos frente a una situación en que u na persona celebró un acto sin haber otorgado un consentimiento libre y debidamente informado, por quien tenía el deber de hacerlo. más aun cuando nos encontramos frente a una situación en que u na persona celebró un acto sin haber otorgado un consentimiento libre y debidamente informado, por quien tenía el deber de hacerlo. Es oportuno señalar, que el hecho de que la demandante no hubiere ejercido su derecho de retracto indicado en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994, no convalida el vicio en el consentimiento en que fue inducida la demandante, pues no debe pasarse por alto que la actora confió en que la asesoría dada por el representante comercial de la Administradora del régimen de ahorro i ndividual era la que más le convenía, de ahí que lo que se eche de menos es la falta de información clara con la cual la accionante pudiera establecer cuál régimen le favorecía más y tomar así una decisión adecuada para su futuro económico. En este orden de ideas, a l declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de las AFP demandadas, no existen razones jurídicas para que éstas no trasladen al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generad os con ocasión de la viciada afiliación de la demandante, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de COLPENSIONES, quien al reafiliar a la actora tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, debiendo para ello recibir las cotizaciones completas que se debieron efectuar al sistema, incluyendo para tal efecto los gastos de administración , primas y rendimientos de los aportes. Al respecto, ha sostenido la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se debieron efectuar al sistema, incluyendo para tal efecto los gastos de administración , primas y rendimientos de los aportes. Al respecto, ha sostenido la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, dado que la ineficacia de la afiliación tuvo su origen en la conducta inapropiada de la administradora, le corresponde a ésta asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufri das en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por PORVENIR a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989, SL 1421-2019 y SL16892019.) En hilo con lo anterior, para todos los efect os de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. En lo relativo a los rendimientos habría que indicar que estos se generaron sobre el capital ahorrado por el afiliado, hacen parte de ese capital, como lo norma el artículo 63 de la ley 100 de 1993, rendimientos que de haber permanecido en el régimen de prima media también habrían tenido que generarse, integrados allí al fondo común de naturaleza publica la ley 100 de 1993, rendimientos que de haber permanecido en el régimen de prima media también habrían tenido que generarse, integrados allí al fondo común de naturaleza publica que conforman tales aportes, para la garantía de las prestaciones del régimen solidario, por lo que de ningún modo podría desarticularse los aportes para dejar estos emolumentos en el fondo privado,