TSDJ CLO SL - 760013105016201800373-01-(29-01-2021)

-Ordinario.

Demandante: ROSA ELENA BLANCO PAVAS Demandado: PROTECCION S.A. y COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-016-2018-00373-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PRIMERA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA

PROCESO ORDINARIO

DEMANDANTE ROSA ELENA BLANCO PAVAS

DEMANDADOS PROTECCIÒN S.A y COLPENSIONES PROCEDENCIA JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CTO DE CALI RADICADO 76001 -31-05-016-201 8-00373 -01

SEGUNDA INSTANCIA CONSULTA COLPENSIONES

TEMAS Y SUBTEMAS Nulidad de Traslado de régimen. Prescripción. DECISIÓN ADICIONA rendimientos y gastos de administración

SENTENCIA No. 002

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

En atención a lo previsto en el artículo 15 del decreto 806 del 4 de junio de 2020, una vez discutido y aprobado en la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL el presente asunto, según consta en Acta No. 001 del 22 de enero del año en curso, se procede a dictar SENTENCIA en orden a resolver el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de COLPENSIONES respecto de la sentencia No. 114 del 27 de mayo de 2019, proferida por

SENTENCIA en orden a resolver el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de COLPENSIONES respecto de la sentencia No. 114 del 27 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali.

Se reconoce personería adjetiva a la doctora ANGIE CAROLINA MUÑOZ SOLARTE identificada con C.C No. 1.151.957.635 y T.P 317.254 del CSJ, para actuar como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que obra en el escrito de alegato de conclusión allegado.

Toda vez que la ponencia presentada por el Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA no obtuvo los votos necesarios para su aprobación en Sala de discusión, se dispuso la remisión del proceso a este despacho para su elaboración mediante Auto de sustanciación No. 81 del 12 de febrero de 2020 (fl. 3 cuaderno 2), procediendo de conformidad a proferir la siguiente providencia:

ANTECEDENTES

Como ANTECEDENTES FÁCTICOS RELEVANTES y procesales se tendrán los contenidos en la demanda visible a folios 14 a 25; y en la contestación de COLPENSIONES a folios 38 a 42 y PROTECCION S.A. a folios 53 a 76, los cuales, en gracia de la brevedad y el principio de economía procesal , en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

y el principio de economía procesal , en consonancia con los artículos 279 y 280 de la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 114 del 27 de mayo de 2019 , declaró no probadas las-Ordinario.

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excepciones propuestas por las accionadas, declarando la nulidad de la afiliación de la demandante, ordenando a COLPENSIONES aceptar de regreso al demandante al régimen de prima media con prestación definida, y a su vez a PROTECCION realizar el traslado de todos los dineros cotizados a la cuenta de ahorro individual e la actora a COLPENSIONES.

Emite condena en costas a cargo de PROTECCION , tasando como agencias en derecho la suma de $1.500.000, pagaderas en partes iguales.

Como argumento de su decisión indicó el a quo que PROTECCION es quien tiene la carga de demostrar la forma en que fue ilustrada la accionante sobre el traslado al fondo privado, sin que hubiere cumplido con la misma, pues no acreditó en el plenario que alguno de los intervinientes en la asesoría a la afiliada hubiere informado de forma detallada los beneficios y limitaciones que produce el traslado del régimen de ahorro individual al de prima

de los intervinientes en la asesoría a la afiliada hubiere informado de forma detallada los beneficios y limitaciones que produce el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, aun a pesar que a folio 77 exista formulario de vinculación al fo ndo privado suscrito por la demandante, indicando que en aquel aparece la firma de aquella porque consideraba que era conveniente. Concluyendo entonces que la AFP llevo a la actora a cometer un error en el objeto del acto jurídico de afiliación.

Indicó respecto de la prescripción que el derecho pensional es una integralidad de principios entre ellas la libre escogencia de régimen, y dicho derecho es imprescriptible conforme lo reseñado en la sentencia C 230 de 1998.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

En tanto no se interpuso recurso alguno contra la anterior decisión, el presente asunto se estudia en virtud del GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de COLPENSIONES en consideración a lo dispuesto en el artículo 69 del CPT y SS.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Mediante auto No. 006 del 15 de enero de 2021 , se dispuso el traslado para alegatos a las partes, quienes refirieron lo siguiente:

La apoderada de COLPENSIONES adujo que, se ratifica en todos y cada uno de manifestado en la contestación de la demanda y a lo largo del proceso.

Solicita se revoque la sentencia emitida por la a quo , pues considera que de conformidad con lo establecido en los literales b y e del artículo 13 de la ley 100 de 1993, el traslado goza a la fecha con plena validez y que adicionalmente, el traslado de régimen es

conformidad con lo establecido en los literales b y e del artículo 13 de la ley 100 de 1993, el traslado goza a la fecha con plena validez y que adicionalmente, el traslado de régimen es una potestad única y exclusiva del afiliado, sin que pueda trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Trae a colación lo dispuesto en el artículo 107 de la ley 100 de 1993 y expone que es improcedente la solicitud de traslado entre regímenes pensionales y entre las diferentes administradoras del sistema general en pensiones, motivo por el cual no está llamada a prosperar la nulidad de traslado solicitada por la actora.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se centra en establecer si se demostró en el plenario engaño o vicio del consentimiento en el cual se basa la parte activa para solicitar la declaratoria de nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el cual presuntamente la hizo incurrir PROTECCION S.A. al ofrecerle el traslado al RAIS.-Ordinario.

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De salir avante lo anterior se validará cuáles son las consecuencias de ello y si en el presente asunto operó la prescripción de la acción.

Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

De salir avante lo anterior se validará cuáles son las consecuencias de ello y si en el presente asunto operó la prescripción de la acción.

Se procede entonces a resolver tal planteamiento previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se destaca que no es materia de debate dentro del presente asunto que: (i) el demandante estuvo afiliado al ISS entre el 6 de abril de 1992 al 28 de febrero de 1998 (fls. 10 a 12), esto es, un total de 291,86; (ii) que solicitó el trasladó a AIG PENSIONES Y CESANTIAS hoy PROTECCION el 19 de febrero de 1998 (Fl. 79), con efectividad al 1 de abril de 1998 (fl. 92) donde cotizó hasta el 30 de noviembre de 2018 un total de 1067,14 semanas (fl. 84 a 88); (iv) que ha cotizado a la fecha de presentación de la demanda 1361,14 semanas (fl. 84); (iii) que elevó solicitud de proyección pensional a PROTECCION S.A. el cual le fue resuelto mediante oficio radicado CAS-2565031-Z7H5Z1 del 18 de mayo de 2018 (fl. 13), y (iv) diligenció formulario de afiliación al sistema general de pensiones en COLPENSIONES el 3 de mayo de 2018 (fl. 14), la cual no fue aceptada por la Administradora indicando que “ se encuentra a diez años o menos d el requisito de tiempo para pensionarse”, en oficio 2018_5019018-14672042 del 3 de mayo de 2018 (Fl. 15).

La Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano,

para pensionarse”, en oficio 2018_5019018-14672042 del 3 de mayo de 2018 (Fl. 15).

La Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorio, el Régimen Solidario de Prima Media (RPM), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de las personas que ingresan al mercado laboral, y también a prestar asesoría prepensional como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales.

Dispone el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 prescribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismo s e instituciones del sistema de seguridad social, la sanción consistente en multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de

b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de esta índole. En ese sentido ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr l a mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».-Ordinario.

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Como se desprende de lo expuesto, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado la información suficiente y transparente que le

Como se desprende de lo expuesto, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado la información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses. No era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudiere traer en el futuro pensional; la explotación económica de un servicio rel ativo a la seguridad social de las personas impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo al afiliado, mediante un cotejo o parangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para estos.

De lo anterior se desprende también, que a pesar de que la solicitud de vinculación inicial se encuentre signada por el afiliado, y a llí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno

inicial se encuentre signada por el afiliado, y a llí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no se puede predicar que la selección hubiere tenido tales características. Las admini stradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad están en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen.

Nótese que en el formulario de afiliaci ón a COLMENA AIG hoy PROTECCION S.A. (fl. 79), suscrito por la señora ROSA ELENA BLANCO PAVAS , nada se indica respecto las consecuencias que trae consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro, información que es determinante para que el afiliado tomase la decisión que más le conviniere en materia pensional, el cual resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la C.P., y al no cumplirse con ese deber de información por parte de la AFP, ello se traduce en la inducción al error a l afiliado, lo que constituye uno de los vicios de consentimiento.

Se observa así e n el presente asunto , el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administradora, de otorgar al usuario toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al mismo la ilustración necesaria para que esta tomase la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción a l afiliado la permanencia en

cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al mismo la ilustración necesaria para que esta tomase la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción a l afiliado la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones , más aun cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad para el afiliado.

Así entonces, el desconocimiento de la demandante de las condiciones bajo las cuales obtendría su derecho pensional no exime a la entidad de su responsabilidad, ni mucho menos traslada al afiliado las consecuencias que tal situación acarrean, hasta el punto de impedirle una vez evidenciado el vicio del consentimiento, invocar este para buscar la rescisión del acto viciado; debe entenderse que lo que constituye el vicio del consentimiento es el hecho de hacer incurrir en error al afiliado al omitir información a la cual no tiene acceso, pues no es un negocio al cual se dedique el mismo.-Ordinario.

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Es oportuno señalar que , el hecho de que la demandante no hubiere ejercido su derecho de retracto indicado en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994, o qu e no hubiera manifestado su deseo de retornar al ISS de conformidad con lo establecido en el Decreto 3800 de 2003 durante la vigencia de su afiliación al RAIS, no convalida el vicio en el

manifestado su deseo de retornar al ISS de conformidad con lo establecido en el Decreto 3800 de 2003 durante la vigencia de su afiliación al RAIS, no convalida el vicio en el consentimiento en que fue inducida, pues no debe pasarse por alto qu e la actora confió en que la asesoría dada por el representante comercial de la Administradora del régimen de ahorro individual era la que más le convenía, de ahí que lo que se eche de menos es la falta de información clara con la cual el accionante pudier a establecer cuál régimen le favorecía más y tomar así una decisión adecuada para su futuro económico.

Corolario, la Sala considera que al no haberse demostrado por parte de PROTECCIÓN SA, el cumplimiento de sus obligaciones legales para con su afiliada, el traslado de régimen pensional del que fue objeto la demandante está viciado de nulidad, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión recurrida en ese aspecto.

En este orden de ideas, a l declararse la nulidad por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de PROTECCION S.A., no existen razones jurídicas para que las administradora del RAIS no traslade al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generados con ocasión de la vic iada afiliación del demandante, pues de no retornarlos, ello se constituiría en un enriquecimiento sin causa por parte de esta entidad, y en un perjuicio para COL PENSIONES, quien al recibir a la actora tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, incluidos los gastos de administración.

Sobre este último aspecto, se ha indicado acorde con la jurisprudencia, que toda vez

reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, incluidos los gastos de administración.

Sobre este último aspecto, se ha indicado acorde con la jurisprudencia, que toda vez que la nulidad fue originada en la conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los c uales deberán ser asumidos por la AFP demandada a cargo de sus propios patrimonios, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Véase sobre el particular, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989 y SL1688 de 2019.

En tanto en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado no se hizo referencia a la devolución de los gastos de administración ni los rendimientos generados del dinero ahorrado en la cuenta de ahorro individual se modificará el numeral cuarto, incluyendo dentro de los valores que debe trasladar la AFP a COLPENSIONES, los gastos de administración y los rendimientos.

En relación a la prescripción, considera esta Sala, al igual que el juez de primer grado que, no hay lugar a declarar la misma, atendiendo el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, pues al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad

de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, pues al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad se encuentra revestida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional . Así lo expuso la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892.

Consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se adiciona el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en el sentido ordenar a PROTECCIÓN S.A. a trasladar junto con los aportes realizados, los rendimientos y los gastos de administración a COLPENSIONES. Sin Costas en esta instancia por conocerse el proceso en grado de consulta.-Ordinario.

Demandante: ROSA ELENA BLANCO PAVAS Demandado: PROTECCION S.A. y COLPENSIONES Radicado: 76001-31-05-016-2018-00373-01

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Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: ADICIONAR el numeral Cuarto de la parte resolutiva de la sentencia No. 114 del 27 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de

Cali, en el sentido de:

ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que proceda a trasladar a la

No. 114 del 27 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de:

ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES la totalidad de los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la señora ROSA ELENA BLANCO PAVAS, incluyendo los aportes, rendimientos y gastos de administración.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por corresponder al grado jurisdiccional de consulta.

Los Magistrados,

MARIA NANCY GARCIA GARICA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública (Art. 11 Dcto 491 de 2020)

ELSY JIMENA VALENCIA CASTRILLON CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

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