TSDJ CLO SL - 760013105016201900236-01-(12-12-2022)

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral

Magistrado Ponente: Fabio Hernán Bastidas Villota

Doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

I. ASUNTO

Pasa la Sala a proferir sentencia escrita que resuelve el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de Colpensiones, contra la sentencia No. 01 del 18 de enero de 2021. Asimismo, el grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de esta entidad.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

Procura la demandante que se reconozca en su favor: i) la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre señor Hernán Ortiz Campillo, a partir del 26 de agosto de 2011 , en aplicación del principio de la condición más Clase de proceso Proceso Ordinario Laboral Radicado 76001-31-05-016-2019-00236-01 Juzgado de primera instancia Dieciséis Laboral del Circuito de Cali Demandante: Ofelia Ortiz Galvis representante legal, la señora Dioselina Ortiz Galvis

Demandada: Colpensiones Asunto: Revoca sentencia. Pensión de sobrevivientes – Condición más Beneficiosa Sentencia escrita n.°

358Radicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

2 beneficiosa junto con las mesadas de Ley ; ii) los intereses moratorios , la indemnización sustitutiva y la indexación; y iii) lo ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho (Págs. 04 a 17– Archivo 01Expediente PDF).

indemnización sustitutiva y la indexación; y iii) lo ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho (Págs. 04 a 17– Archivo 01Expediente PDF).

2. Contestación de la demanda

2.1. Colpensiones.

La entidad demandada, mediante escrito obrante a folios 74 a 79 Archivo 01PDF, dio contestación a la demanda, la cual, en virtud de la brevedad y el principio de la economía procesal no se estima necesario reproducir. (Art. 279 y 280 C.G.P.).

3. Decisión de primera instancia.

3.1. Por medio de Sentencia No. 01 del 18 de enero de 2021 . En su parte resolutiva, la a quo decidió: Primero, condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor de la señora Ofelia Ortiz Galvis quien se encuentra representada por la señora D ioselina Ortiz como curadora, con ocasión del fallecimiento del pensionado Hernando Ortiz Campillo, a partir del 26 de agosto de 2011, y el pago por efectos de la prescripción, a partir del 19 de febrero del 2015, en cuantía inicial del salario mínimo. Generando un retroactivo de $ 62.858.512. Segundo, ordenar a Colpensiones el pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales a la demandante con los respectivos incrementos de Ley. Tercero, autorizar a Colpensiones para que del retroactivo realice el descuento a salud Cuarto, condenó en costas a la entidad accionada y en favor de la actora. Quinto, surtió el grado jurisdiccional de consulta, si la decisión no es apelada.

Colpensiones para que del retroactivo realice el descuento a salud Cuarto, condenó en costas a la entidad accionada y en favor de la actora. Quinto, surtió el grado jurisdiccional de consulta, si la decisión no es apelada.

3.2. Para adoptar tal determinación, luego de fundamentarse en normatividad, jurisprudencia referente al caso, y de realizar un recuento de las pruebas documentales, señaló que la demandante dependía de su padre hasta el día de su fallecimiento, mismo que acaeció el 26 de agosto de 2011. Que no tiene otro mecanismo de subsistencia dado su discapacidad. Que el causante dejó cotizada más de 300 semanas al 01 abril de 1994, además la actora tiene 62.5 % PCL con fecha de estructuración 29 de enero de 1974, por lo que tieneRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

3 derecho a la pensión de sobrevivientes bajo el principio de la condición más beneficiosa.

4. La apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación.

4.1. Apelación Colpensiones

Presenta su oposición señalando que el afiliado no dejó causado la pensión de sobrevivientes ante la falta del cumplimiento en la densidad de semanas exigidas. Que no contaba con 50 semanas anteriores al fallecimiento conforme a los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003; como tampoco con lo señalado por el artículo 46 la Ley 100 de 1993, dado que el señor Hernán Ortiz Campillo no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, pues su última

a los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003; como tampoco con lo señalado por el artículo 46 la Ley 100 de 1993, dado que el señor Hernán Ortiz Campillo no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, pues su última cotización data del mes de agosto de 1985 , por lo que no cuenta con las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso . Dice también que no se realizó un estudio adecuado del test de procedencia señalado en la sentencia. Por lo anterior, pide sea revocado el fallo de primer grado.

5. Trámite de segunda instancia

Alegatos de conclusión

Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión, se pronunciaron, así:

Colpensiones a través de escrito obrante a folios 03 a 0 5 Archivo 04PDF (cuaderno Tribunal), presentó alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problemas jurídicos

De acuerdo con el marco de reflexión planteado por el censor, el problemaRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

4 jurídico se contrae a establecer si:

1.1 ¿La señora Ofelia Ortiz Galvis tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre señor Hernán Ortiz Campillo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990?

2.1 Respuesta al interrogante.

La respuesta es negativa. No se cumple con los requisitos legales para la pensión de sobrevivientes . Tampoco se cumplen los requisitos para dar

de 1990?

2.1 Respuesta al interrogante.

La respuesta es negativa. No se cumple con los requisitos legales para la pensión de sobrevivientes . Tampoco se cumplen los requisitos para dar aplicación a la condición más beneficiosa con el fin de tomar los requisitos de la legislación inmediatamente anterior a la norma que regula este asunto.

2.1.2. Los fundamentos de la tesis son los siguientes:

Sea lo primero en recordar que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad menguar las consecuencias económicas que se generaran en el núcleo familiar por la intempestiva muerte de uno de sus miembros, afiliado o pensionado al Sistema General de Pens iones, que contribuye de manera sustancial al mantenimiento de dicho grupo familiar; esto con el fin de paliar el cambio abrupto de las condiciones de subsistencia de aquellos que dependían del causante y que han sido considerados beneficiarios de esta protección por la propia ley de seguridad social (SL1921-2019).

Así mismo, se ha sostenido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, tal como lo memoró en recientes sentencias SL142 del 29 de enero de 2020, radicación No. 68816 y SL379 del 12 de febrero de 2020, radicación No. 62306.

Igualmente, deviene necesario acotar, que, en tratándose de dicha prestación pensional, la jurisprudencia nacional ha desarrollado el principio de la condición más beneficiosa el cual propende por mantener o respetar una

Igualmente, deviene necesario acotar, que, en tratándose de dicha prestación pensional, la jurisprudencia nacional ha desarrollado el principio de la condición más beneficiosa el cual propende por mantener o respetar una situación particular alcanzada bajo una norma, frente a la impuesta por una disposición posterior que ha establecido un tratamiento peyorativo conRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

5 respecto a la primera, es decir, dicho principio se aplica en aquellos casos en que un precepto legal instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatam ente anterior y se han consolidado las condiciones de ésta.

Respecto a la forma de su aplicación, la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral ha advertido que no es posible la utilización del principio de la condición más beneficiosa con el objeto de acomodar irrestrictamente el caso concreto a la norma que mejor se avenga en cada caso particular, pues ese no es el propósito que se busca, motivo por el cual, al tenor literal de dicha autoridad “ el juzgador no puede hacer un a búsqueda plusultractiva hasta adaptar sus condiciones particulares a cualquier norma anterior que le sea más benéfica” (SL5596-2019).

En efecto, en reciente sentencia SL379 del 12 de febrero de 2020, Radicación No. 62306, dicha Corporación reiteró lo puntualizado en providencias SL13792019, SL1605 -2019, SL039 -2018 y SL21546 -2017, entre otras, en los siguientes términos:

“En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo d el

siguientes términos:

“En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo d el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762 -2016,

CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016.

Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás)”.Radicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

6 Finalmente, dicha Corporación en sentencia SL4650 del 25 de enero de 2017, radicación 45262, estableció una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, así:

“Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797

radicación 45262, estableció una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, así:

“Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurí dicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia d e la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional”.

No obstante, lo anterior, resulta de potísima relev ancia advertir que la Corte Constitucional, en fallo SU – 005 de 2018, unificó su doctrina sobre los alcances del principio de la condición más beneficiosa en tratándose del reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. Señaló que la interpretación dada p or la Sala de Casación Laboral “ al principio de la condición más

alcances del principio de la condición más beneficiosa en tratándose del reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. Señaló que la interpretación dada p or la Sala de Casación Laboral “ al principio de la condición más beneficiosa ya referido anteriormente, lejos de resultar constitucionalmente irrazonable, es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005”.

Sin embargo, sostuvo que “la interpretación de la Sa la Laboral no resulta constitucional, razonable y válida cuando se trata de personas que cumplen con las condiciones del Test de procedencia que permiten realizar una aplicación distinta con el fin de garantizar sus derechos fundamentales”.

Así entonces, indicó que el “ Test de Procedencia” se circunscribe al cumplimiento de la totalidad de los siguientes condicionamientos: i.Radicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

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Test de Procedencia Primera condición Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento. Segunda condición Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. Tercera condición Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente

condiciones dignas. Tercera condición Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelantebeneficiario. Cuarta condición Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Quinta condición Debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

La Sala mayoritaria anteriormente acogía el criterio de la sentencia de la Corte Constitucional referido en las sentencias mencionadas . No obstante, ante la nueva conformación de la Sala, efectuado un nuevo estudio y revisado el precedente de la Sala de Casación Laboral, resultan oportunos los motivos por los cuales dicha Corporación se aparta de la aplicación ultraactiva de leyes que no correspondan a la inmediatamente anterior a la norma que rige la pensión, en virtud de dicho principio y que esta Sala mayoritaria desde ahora acoge. Es así como en sentencia SL184-2021, expuso:

“A juicio de esta S ala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestac ión de

Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestac ión de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de lasRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

8 reformas introducidas al sistema pensional. Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad.

Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526 -2019, CSJ SL1592 -2020, CSJ SL18812020, CSJ SL1884-2020, CSJ SL1938-2020, CSJ SL2547-2020 y CSJ SL3314-2020).

Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depend e de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle

pensional depend e de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por e ste motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condic ión más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre elRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

9 particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los dere chos fundamentales sociales.

Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular.”

3.3. Caso en concreto:

En el presente caso, se vislumbra que la parte actora de la acción pretende el

leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular.”

3.3. Caso en concreto:

En el presente caso, se vislumbra que la parte actora de la acción pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Según el Registro Civil de Defunción a folio 19 Archivo 01 PDF , el señor Hernán Ortiz Campillo, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.156.072, respecto de quien se pretende la prestación pensional enunciada, falleció el día 26 de agosto de 2011 , motivo por el cual, es evidente que la disposición que en principio gobierna la requerida situación pensional es la contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precepto 46 de la Ley 100 de 1993, que prevé:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…”

“PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior aRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

“PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior aRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

10 su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. (…)”

Se extrae de dicha normativa que para efectos de obtener el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, o, de conformidad con su parágrafo “acreditar las que exige el sistema para acceder a la pensión de vejez, bien sea en el régimen general o en el de transición” (SL5196).

Ahora, si bien no se allegó la Historia Laboral emitida por Colpensiones , lo cierto es que con la información consignada en las Resoluciones Nos SUB 125463 del 08 de mayo de 2018, SUB 151711 del 09 de junio de 2018 y DR 11232 del 14 de junio de 2018, (Fls. 52 a 69 Archivo 01 PDF), el causante no reúne las 50 semanas exigidas por la norma en comento, toda vez que entre el 26 de agosto de 2008 y el 26 de agosto de 2011 –fecha del decesono se registran cotizaciones. Del historial se evidencia que cuenta con 616 semanas

reúne las 50 semanas exigidas por la norma en comento, toda vez que entre el 26 de agosto de 2008 y el 26 de agosto de 2011 –fecha del decesono se registran cotizaciones. Del historial se evidencia que cuenta con 616 semanas cotizadas hasta el 22 de julio de 1985, -fecha de su última cotización-. De esta manera, no se genera bajo dicho precepto el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.Radicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

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En cuanto a lo señalado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se avizora que el señor Hernán Ortiz Campillo nació el 11 de mayo de 19391, por lo que, al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con 55 años de edad y con 616 semanas de cotización , no siendo objeto de reproche, pues la parte actora lo acepta en el hecho segundo del escrito de demanda . Si bien en un comienzo es titular del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, perdió los beneficios de este régimen el 31 de julio de 2010 conforme a lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005 al no contar con 750 semanas a la fecha de su vigencia. Ahora, dado el número de semanas cotizadas, a la fecha de su fallecimiento tenía que cumplir 1200 semanas para acceder a la pensión de vejez, requisito que evidentemente tampoco se cumple.

1 Flio 18 Archivo 01-0DFRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

vejez, requisito que evidentemente tampoco se cumple.

1 Flio 18 Archivo 01-0DFRadicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

12 En consecuencia, al no haberse demostrado que se cumplen los supuestos normativos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivien tes reclamada tampoco encuentra prosperidad con esa normativa.

Ahora, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, con venero al principio de la condición más beneficiosa, solo continuó produciendo sus efectos para el período comprendido entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006. El fallecimiento del causante ocurrió el 26 de agosto de 2011, data posterior a tal temporalidad. Por tanto, no resulta viable reconocer la prestación pensional reclamada por la demandante bajo dicha normatividad.

Al no cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y tampoco reunirlos para que en aplicación de la condición más beneficiosa se pueda recurrir a la Ley 100 de 1993 en su versión original, se revocará la sentencia de primera insta ncia para absolver a la entidad demandada de las pretensiones invocadas, resultando inane referirse a los restantes problemas jurídicos.

4. Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., se impondrá condena en costas de las dos instancias a la parte actora.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , administrando justicia en nombre de la República de

condena en costas de las dos instancias a la parte actora.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de apelación y consulta, para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda.Radicación: 76-001-31-05-016-2019-00236-01

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SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de las dos instancias a la parte demandante. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Los Magistrados,

FABIO HERNAN BASTIDAS VILLOTA

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

SALVO VOTO

YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO