TSDJ CLO SL - 760013105016201900340-01-(29-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO MEDINA MAYA DEMANDADOS: COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., RADICACIÓN: 76001 31 05 016 2019 00340 01

JUZGADO DE ORIGEN: DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO

ASUNTO: CONSULTA, INEFICACIA DE TRASLADO.

MAGISTRADO PONENTE: MARY ELENA SOLARTE MELO

ACTA No. 67

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Conforme lo previsto e n el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, integrada por los Magistrados ANTONIO JOSE VALENCIA MANZANO, GERMAN VARELA COLLAZOS y MARY ELENA SOLARTE MELO quien la preside, previa deliberación en los términos acordados en la Sala de Decisión, procede a resolver el grado jurisdiccional de consul ta en favor de COLPENSIONES , respecto de la sentencia No. 30 del 5 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, y dicta la siguiente decisión:

SENTENCIA No. 17

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende el demandante se declare la nulidad del traslado realizado del RÉGIMEN

SENTENCIA No. 17

1. ANTECEDENTES

PARTE DEMANDANTE

Pretende el demandante se declare la nulidad del traslado realizado del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA - RPMal RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD –RAIS-, se ordene su regreso automático al RPM. (Fl.1-10).Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 2 de 9

PARTE DEMANDADA

COLPENSIONES (Fls. 50-59; 170-174).

Admite como ciertos los hechos relacionados con el nacimiento del demandante, su afiliación al RPM, las solicitudes de traslado y la respuesta emitida por esa entidad. Afirma no constarle los demás hechos de la demanda y manifiesta que no es cierto que COLPENSIONES haya omitido el deber de información al momento del traslado, pues en dicho trámite no se incluyó a la entidad. Propone como excepciones de fondo las que denominó: “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada, buena fe, prescripción”.

PROTECCIÓN S.A (Fl. 76 a 126).

Admite como c iertos los hechos relacionados con las cotizaciones realizadas al RPM, su solicitud de traslado al RAIS. Manifiesta que no es cierto que los asesores de PROTECCIÓN S.A. no le hubieren brindado las explicaciones y la información pertinente al solicitar su traslado de régimen, habiendo realizado el trámite debidamente informado sobre las bondades, beneficios y limitaciones de los dos

de PROTECCIÓN S.A. no le hubieren brindado las explicaciones y la información pertinente al solicitar su traslado de régimen, habiendo realizado el trámite debidamente informado sobre las bondades, beneficios y limitaciones de los dos regímenes, realizando el traslado de manera libre, espontánea y sin presiones. Presenta oposición a todas y cada una de las pretensiones y formula como excepciones de mérito las que denominó: “validez de la afiliación a PROTECCIÓN S.A., inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarará la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, , inexistencia de la obligación de devolver el seguro prevision al cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen, inexistencia de engaño y de expectativa legitima, nadie puede ir en contra de sus propios actos, compensación, innominada o genérica”.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI por sentencia No. 30 del 5 de febrero de 2020, DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas.Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 3 de 9

DECLARÓ la nulidad de la afiliación del demandante con PROTECCIÓN S.A.,

Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 3 de 9

DECLARÓ la nulidad de la afiliación del demandante con PROTECCIÓN S.A., ordenando su regreso a COLPENSION ES; ORDENÓ a PROTECCIÓN S.A. realizar el traslado de todos los dineros cotizados en la cuenta de ahorro individual del demandante a COLPENSIONES.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

Se examina el presente en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES -artículo 69 CPTSS, modificado por el artículo 14, Ley 1149 de 2007-.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme el Art. 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes por un término de cinco (5) días para que presenten alegatos de conclusión.

Dentro del plazo conferido, la parte demandante y COLPENSIONES p resentaron alegatos de conclusión.

2. CONSIDERACIONES

No advierte la sala violación de derecho fundamental alguno, así como tampoco ausencia de presupuestos procesales que conlleven a una nulidad.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, la Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿El traslado de régimen del demandante está viciado de nulid ad?, o por el contrario, ¿es válida su afiliación al RAIS?, y de ser lo primero, ¿procede su retorno automático al RPM, con la devolución de los dineros recibidos con motivo

¿El traslado de régimen del demandante está viciado de nulid ad?, o por el contrario, ¿es válida su afiliación al RAIS?, y de ser lo primero, ¿procede su retorno automático al RPM, con la devolución de los dineros recibidos con motivo de su afiliación, en la forma decidida por el a quo?Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 4 de 9

2.2. SENTIDO DE LA DECISIÓN

La sentencia se adicionará, por las siguientes razones:

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consa gró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, señala que los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

Y a su vez, el inciso 2° del Art. 2 del Decreto 1642 de 1995, que reglamenta la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones , establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador , y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”

El demandante venía vinculad o válidamente al RMP desde el 1 de junio de 1981 (Fl. 151) hasta el 1 de octubre del 2004 (Fl. 19,127), fecha en la que se reporta un traslado de régimen a PROTECCIÓN S.A., fondo pensional al que se encuentra afiliado hasta la fecha.Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 5 de 9

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que el trámite para la selección y vinculación que implica la aceptación de las condiciones propias del régimen para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe ser libre y

El artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que el trámite para la selección y vinculación que implica la aceptación de las condiciones propias del régimen para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, debe ser libre y voluntario por parte del afiliado, manifestando sin lugar a dudas, que exista la voluntad y el consentimiento debidamente informado de cuáles son las condiciones en las que se va a verificar esa vinculación.

Cuando el afiliado se traslade por primera vez d el RPM al RAIS, en el formulario se deberá consignar que la decisión de trasladarse se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, para lo cual el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero esto no libera a las adminis tradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, sus beneficios y desventajas.

A este respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 3 de septiembre de 2014, radicación 46292, SL12136 MP. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, puntualizó que para efectos de optar por alguno de los dos (2) regímenes pensionales existentes “…el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que ta l manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción , en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevam ente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»;…”

multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevam ente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»;…”

Refiere además la Corporación que, cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la conservación del régimen de prima media con ley 100 de 1993 y sus reformas, o la imposibilidad de ac ceder a la pensión de vejez, se hace necesario, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento , garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, pues a su juicio, “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales , ni puede estimarse satisfecho tal re quisito con una simple expresión genérica ; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.”Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 6 de 9

Además, ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, las AFP tiene el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional, correspondiendo a los jueces evaluar el cumplimient o de esta obligación; sin que sea suficiente para acreditar el cumplimiento de este deber, el simple consentimiento plasmado en el formulario de afiliación, por lo que se

sistema pensional, correspondiendo a los jueces evaluar el cumplimient o de esta obligación; sin que sea suficiente para acreditar el cumplimiento de este deber, el simple consentimiento plasmado en el formulario de afiliación, por lo que se requiere de un « consentimiento informado», pues se trata de que el afiliado tenga elementos de juicio que le permitan evaluar la trascendencia de la decisión que adopta, correspondiendo la carga de la prueba respecto a estos aspectos relacionados con el s uministro de información a los fondos de pensiones, operando una inversión de la carga probatoria en favor del afiliado demandante1.

Acorde con lo anterior, era necesario e imprescindible que PROTECCIÓN S.A., al momento de suscribir el formulario de vinculación con el cual se dio el traslado de régimen, le suministrara al afiliado una “suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras”, situación que no aconteció, pues la única prueba que reposa en el expediente es la su scripción del formulario de “ solicitud de vinculación” (fl. 19, 127 ), situación que no resulta suficiente para lograr este cometido, pese a que en él se impone en forma genérica la leyenda de que la escogencia del Régimen de Ahorro Individual se realizó “en forma libre, espontánea y sin presiones”.

Así pues, no se demuestra que PROTECCIÓN S.A., haya desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, o su continuidad en el mismo, pues lo cierto es que no se realizó ninguna proyección sobre la posible suma a la que

verdadera actividad de asesoramiento de lo que en últimas representaba dicho acto jurídico de incorporación al RAIS, o su continuidad en el mismo, pues lo cierto es que no se realizó ninguna proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS, ni se le informó r especto de la diferencia en el pago de aportes, y demás condiciones y diferencias entre los dos regímenes pensionales, así como beneficios y desventajas, con lo cual se concluye que no ha n cumplido con la carga probatoria que les incumbe a la luz de lo dicho por la jurisprudencia2.

1 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008; CSJ SL 31314, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL194472017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; SL19447-2017; SL 1452-2019; SL 4360-2019. 2 CSJ 1421-2019, CSJ SL2817 de 2019.Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 7 de 9

No hay prueba en el expediente, y tenían PROTECCIÓN S.A., la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC. , omisión con la cual se genera la ineficacia del cambio de régimen, en razón a que la vinculación o afiliación al RAIS en estos términos no es válida.

acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del CC. , omisión con la cual se genera la ineficacia del cambio de régimen, en razón a que la vinculación o afiliación al RAIS en estos términos no es válida.

Así las cosas, resulta procedente traslado de todos los dineros cotizados en la cuenta de ahorro individual del demandante a COLPENSIONES así como también la devolución de bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, incluidos los gastos de administración previstos en el artículo 13 literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993, éstos últimos, conforme lo señala la jurisprudencia3, con cargo al propio patrimonio de la demandada PROTECCIÓN S.A., y en ese sentido, habrá de adicionarse la decisión de instancia, al igual que, para imponer la obligación a COLPENSIONES, de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni cargos adicionales al afiliado.

Respecto a l a excepción de prescripción que fuera propuesta, considera la sala que no prospera, pues en tratándose de derechos en materia de seguridad social, como lo es la libre escogencia de régimen, se tornan imprescriptibles e irrenunciables conforme lo señala el artículo 48 de la CP y la jurisprudencia4.

Conforme a lo expuesto, se modificará la sentencia bajo estudio, sin lugar a condena en costas por la consulta.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

3 “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpen siones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”. 4 CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL2817-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL4559-2019,Ordinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 8 de 9

RESUELVE:

PRIMERO.- ADICIONAR el numeral TERCERO la Sentencia 30 del 5 de febrero de 2020 proferida por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en e l sentido de IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado del afiliad o sin solución de continuidad ni cargos adicionales.

CALI, en e l sentido de IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado del afiliad o sin solución de continuidad ni cargos adicionales. CONFIRMANDO en lo demás el numeral.

SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral CUARTO la Sentencia No. 30 del 5 de febrero de 2020 proferida por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI , en el sentido de CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a DEVOLVER bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, incluidos los gastos de administración previstos en el artí culo 13 literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993, éstos últimos con cargo al propio patrimonio de la demandada PROTECCIÓN S.A. CONFIRMAR en lo demás el numeral.

TERCERO.- SIN COSTAS en esta instancia por la consulta.

CUARTO.- NOTIFIQUESE esta decisión mediante inserción en la página web de la Rama Judicial . https://www.ramajudicial.gov.co/web/despacho-006-de-la-salalaboral-del-tribunal-superior-de-cali/16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARY ELENA SOLARTE MELO

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO GERMAN VARELA COLLAZOS

Firmado Por:

MARY ELENA SOLARTE MELOOrdinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 9 de 9

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

MARY ELENA SOLARTE MELOOrdinario de Carlos Alberto Medina Maya contra Colpensiones y otro Rad. 760013105 016 2019 00340 01 Página 9 de 9

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 006 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Cali

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: fb3bfd79572f8e8ee4a5f16dd20976b7a1df1cdaff1cfd6b3ba3e3c05d6a0670

Documento generado en 28/01/2021 02:50:22 PM

Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica