TSDJ CLO SL - 760013105016202100204-01-(04-10-2021)

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Primera de Decisión Laboral

Magistrado Ponente: Fabio Hernán Bastidas Villota

Cuatro (04) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Proceso: Fuero sindical – Permiso para despedir Radicación: 76-001-31-05-016-2021-00204-01

Juzgado de primera instancia: Dieciséis Laboral del Circuito de Cali

Demandante: Empresas Municipales de Cali –

Emcali E.I.C.E. E.S.P.

Demandada: María Salha Aboultaif Vélez

Vinculado: Sindicato de Servidores Públicos de

Emcali E.I.C.E. E.S.P. – Sinserpubliemcali Asunto: Revoca auto – Discusión fecha de exigibilidad Auto interlocutorio No. 175

I. Asunto

De conformidad con los artículos 112 y siguientes del C.P.T. y de la S.S., pasa la Sala a resolver de plano el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto interlocutorio emitido el 03 de agosto de 2021 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, por medio del cual se declaró probada la excepción previa de prescripción.

II. Antecedentes

1. La demanda.

Procura Emcali E.I.C.E. E.S.P. en el libelo introductorio: i) se disponga el levantamiento del fuero sindical que cobija a la demandada, María Salha Aboultaif

1. La demanda.

Procura Emcali E.I.C.E. E.S.P. en el libelo introductorio: i) se disponga el levantamiento del fuero sindical que cobija a la demandada, María Salha Aboultaif Vélez, en su condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato –Fuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01 Apelación Auto

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Sinserpubliemcali; ii) se conceda permiso para despedirla toda vez que, en virtud de la Resolución JD No. 003 del 06 de octubre de 2020 , su Junta Directiva suprimió la planta de personal de la entidad y adopta una nueva estructura; y iii) se condene en costas o agencias en derecho a la accionada (Páginas 2 a 10 – Archivo 01 – PDF).

2. Contestaciones de la demanda.

2.1. María Salha Aboultaif Vélez y Sinserpubliemcali

La demandada y agremiación vinculada , dieron contestación a la demanda (minutos: 03:49 a 37:20 y 57:01 a 01:06:13 – Archivo audiencia 09), las cuales, en virtud de la brevedad y el principio de economía procesal no se estima necesario reproducir (Arts. 279 y 280 C.G.P.). En todo caso, formul aron la excepción previa de prescripción.

3. Decisión de primera instancia.

Mediante auto interlocutorio del 03 de agosto de 2021, la a quo dispuso declarar probada la excepción previa de prescripción formulada por pasiva. En

excepción previa de prescripción.

3. Decisión de primera instancia.

Mediante auto interlocutorio del 03 de agosto de 2021, la a quo dispuso declarar probada la excepción previa de prescripción formulada por pasiva. En consecuencia, ordenó el archivo de las diligencias.

Para adoptar tal determinación, adujo que transcurrió más de los dos (2) meses consagrados por el artículo 118A del C .P.T. y de la S.S. para que la parte demandante impetrara la demanda de levantamiento de fuero sindical. Ello, por cuanto el empleador expidió la Resolución 03, el 06 de octubre de 2020, mediante la cual se suprimió el cargo desempeñado por la accionada. No obsta nte, la presente demanda se radicó el 1° de mayo de 2021, esto es, cinco (5) meses después. Por ende, era viable declarar el medio exceptivo previo de prescripción.

4. Recuso de apelación.

El apoderado judicial de la empresa demandante, formuló y sustentó recurso de apelación contra la anterior decisión.

Manifestó que el artículo 32 del C.P.T. y de la S.S., establece que la excepción de prescripción podrá resolverse como previa, siempre y cuando no exista discusión acerca de su configuración. En el sub lite existe controversia frente a laFuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01 Apelación Auto

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contabilización del término prescriptivo. Ello, por cuanto, a su juicio, en virtud de la Resolución No.GG1000006572020 del 18 de diciembre de 2020, el nuevo

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contabilización del término prescriptivo. Ello, por cuanto, a su juicio, en virtud de la Resolución No.GG1000006572020 del 18 de diciembre de 2020, el nuevo modelo adoptado por esa empresa debía hacerse de forma progres iva en coordinación con la estructura administrativa de esa sociedad. La misma, estableció un período de transición de seis (6) meses para su implementación. Lo anterior, a partir de la supresión de cargos, estableciendo los diferentes niveles, macroprocesos, procesos, subprocesos y actividad.

Por tanto, las previsiones del mentado acto administrativo y la Resolución JD003 del 06 de octubre de 2020 son consecuencia de todo el proceso de supresión en las que se confirió un término prudencial para cada uno de los subprocesos, incluida la supresión de cargos. Luego, no puede ser compelida dicha sociedad a presentar la demanda en el término de dos (2) meses, por cuanto se trata de un proceso que requiere conocimiento integral. En consecuencia , dicho lapso queda inmerso dentro de la segunda posibilidad del artículo 188A del C.P.T. y de la S.S., esto es, contabilizar el término prescriptivo desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario. No se puede desconocer la interpretación sistemática de la disposición. Finalmente, indicó que las causales de fuero son objetivas y sólo se debe atender que exista una causal legal (minuto: 01:16:28 a 01:21:47 – Archivo audiencia 09).

III. Consideraciones

1. Alcance del recurso de apelación.

El artículo 35 de la Ley 712 de 2001, por medio del cual se adicionó el artículo

01:16:28 a 01:21:47 – Archivo audiencia 09).

III. Consideraciones

1. Alcance del recurso de apelación.

El artículo 35 de la Ley 712 de 2001, por medio del cual se adicionó el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., regula el principio de consonancia. Este consiste en que la decisión que resuelva la apelación de autos y sentencias deberá sujetarse a los puntos objeto del recurso de apelación. En consecuencia, la decisión de segunda instancia no podrá tocar los puntos que el apelante no impugnó.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si:

¿Es ajustada a derecho haber resuelto como excepción previa la excepción de prescripción?Fuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01 Apelación Auto

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3. Solución al problema jurídico planteado.

3.1. La respuesta es negativa. Existe discusión entre las partes frente a la fecha de exigibilidad desde la cu al empieza a correr el término prescriptivo de dos (2) meses dispuesto en el artículo artículo 118A del C .P.T. y de la S.S. Al no acreditarse el presupuesto del artículo 32 ibidem, dicho medio exceptivo debe estudiarse de fondo en la respectiva sentencia. Por ende, se revocará el auto de primer grado.

3.2. Los fundamentos de la tesis son los siguientes:

El artículo 39 de la Carta Política de 1991 establece el fuero sindical dentro de las medidas de protección del derecho de libertad y asociación sindical para

primer grado.

3.2. Los fundamentos de la tesis son los siguientes:

El artículo 39 de la Carta Política de 1991 establece el fuero sindical dentro de las medidas de protección del derecho de libertad y asociación sindical para quienes ostenten la calidad de “ representantes sindicales” (Inciso 4°). Tal figura es desarrollada por el artículo 405 del C.S.T. como una garantía institucional del sindicato y, en e special, de algunos trabajadores sindicalizados a : “no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.

Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el fuero sindical es una garantía que propende por la estabilidad de quienes han decidido asociarse para crear o hacer parte de una organización sindical, consistente en que, en el evento en que su empleador pretenda despedirlos, trasladarlos o desmejorar sus condiciones laborales, deba acudir previamente a una autoridad judicial, a fin de que ella califique la causa de la decisión, revisando su concordancia con el ordenamiento vigente (C.C. T – 938 de 2011).

Ahora bien, dentro de las acciones procedentes en dicho escenario, además de aquella de reintegro a favor del trabajador aforado en caso de traslado, desmejora o despido, sin previa autorización del juez, se encuentra la de le vantamiento de fuero sindical. Frente a esta última, el empleador que pretenda cambiar las condiciones de trabajo del empleado con garantía foral , así como dar por terminado su contrato del trabajo o vinculación legal , deberá interponer una

fuero sindical. Frente a esta última, el empleador que pretenda cambiar las condiciones de trabajo del empleado con garantía foral , así como dar por terminado su contrato del trabajo o vinculación legal , deberá interponer una demanda ante el juez laboral ordinario, para lo cual debe invocar una justa causa.Fuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01 Apelación Auto

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Por ende, a la luz del artículo 408 del C.S.T., si el operador judicial no comprueba la existencia de la justa causa alegada, negará el permiso al em pleador para ejercer el ius variandi1.

Frente a la prescripción de estas acciones, el inciso 1° del artículo 118A del C.P.T. y de la S.S., adicionado por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001 , prevé que: “Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora. Para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso”.

Por otra parte, el artículo 32 del Estatuto Procesal Laboral, modificado por el artículo 1° de la Ley 1149 de 2007, dispone que, también podrá proponerse como previa la excepción de prescripción “cuando no haya discusión” sobre la fecha de exigibilidad de la pretensión o de su interrupción o de su suspensión . Si el

previa la excepción de prescripción “cuando no haya discusión” sobre la fecha de exigibilidad de la pretensión o de su interrupción o de su suspensión . Si el demandante tuviere que contraprobar deberá presentar las pruebas en el acto y el juez resolverá allí mismo. Por tanto, la mentada disposición consagra la posibilidad de proponer como previa la excepción de prescripción, pero sometida a la condición de la indiscutibilidad de su exigibilidad.

3.3. Caso en concreto

En el presente asunto, la empresa Emcali E.I.C.E. E.S.P. requiere el levantamiento del fuero sindical que cobija a la aforada, María Salha Aboultaif Vélez. Para lo anterior, aduce que, mediante R esolución JD No. 003 del 06 de octubre de 2020 , suprimió la planta de personal de la entidad y se adoptó una nueva estructura (Páginas 2 a 10 – Archivo 01 – PDF).

Para respaldar sus suplica s, allegó con el introductorio los siguientes actos administrativos, entre otros:

1 C.C. T – 606 de 2017.Fuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01 Apelación Auto

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 Resolución JD No. 003 del 06 de octubre de 2020: “Por la cual se adopta la estructura administrativa y sus funciones básicas de EMCALI E.I.C.E. E.S.P.”. En su artículo tercero, se dispuso: “ SUPRIMIR LA PLANTA DE CARGOS DE EMCALI”, y en su parágrafo: “En ejercicio de la facultad de libre

E.S.P.”. En su artículo tercero, se dispuso: “ SUPRIMIR LA PLANTA DE CARGOS DE EMCALI”, y en su parágrafo: “En ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción reconocida respecto de los empleos públicos de la empresa, el gerente podrá decidir discrecionalmente respecto de su incorporación en la planta de personal. En el caso de aquellos que gocen de fuero sindical dicha posibilidad queda supeditada al adelanto de la garantía ante la jurisdicción laboral…”

 Resolución No. 1000006572020 del 18 de diciembre de 2020: “Por medio de la cual se ajusta el Modelo de Operación por Procesos de las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P.”. En su parte motiva se indicó que el ajuste propuesto al Modelo de Operación se debe implementar de manera progresiva, en coordinación con la estructura administrativa de la empresa y su despliegue funcional, por lo cual se hace necesario establecer: “una fase de transición de seis (6) meses para que el modelo propuesto sea implementado”. Lo anterior, también se dispuso en su numeral sexto.

Ahora bien, a juicio de la Sala, resulta evidente que en sub lite existe una clara discusión entre las partes de la litis frente a la fecha de exigibilidad desde la cuál inicia el término prescriptivo de dos (2) meses dispuesto en el artículo artículo 118A del C.P.T. y de la S.S.

Nótese que, para la empresa demandante, se debe atender el procedimiento de supresión de cargos y el plazo fijado en el último acto administrativo en mención,

118A del C.P.T. y de la S.S.

Nótese que, para la empresa demandante, se debe atender el procedimiento de supresión de cargos y el plazo fijado en el último acto administrativo en mención, a efectos de contabilizar el término prescriptivo. Dichas circunstancias, a su juicio, se tipifica n en el presupuesto normativo referente a que: “ se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente ”. A su turno, para la servidora convocada al litigio, dicho plazo empieza a corre r desde el 06 de octubre de 2020.

En esa dirección, no era procedente resolver la excepción de prescripción como excepción previa. Dicha oportunidad queda limitada a que no exista controversia acerca de la exigibilidad de la pretensión, asunto que no ocurrió en el sub judice, toda vez que, en realidad, el debate se circunscribe a establecer desde cuándoFuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01 Apelación Auto

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comienza a contabilizarse el término de dos (2) meses contemplado en el artículo 118A del Estatuto Procesal Laboral, aspecto sobre el cual, se reitera, disienten las partes.

En ese sentido, para que prospere la excepción de prescripción como previa se hace necesario que todos los elementos del derecho coincidan en la posición de las partes, para que de esa forma se disponga la definición del litigio, por resultar evidente su declaración desde ese momento y no en una etapa posterior como la de la sentencia. Frente a la exigencia contenida en el artículo 32 del C.S.T., la

las partes, para que de esa forma se disponga la definición del litigio, por resultar evidente su declaración desde ese momento y no en una etapa posterior como la de la sentencia. Frente a la exigencia contenida en el artículo 32 del C.S.T., la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en providencia STL5861 del 30 de abril de 2019, radicación No. 82887, recalcó: “…para que aquella pueda proponerse en esa calidad y a su vez decidirse como tal, no puede existir discusión respecto de la fecha de exigibilidad de la pretensión, de la interrupción o de la suspensión del término prescriptivo…”.

En consecuencia, en el presente asunto, la controversia suscitada frente a la contabilización del término prescriptivo implica un análisis más complejo que, de manera evidente, no se puede zanjar a través de la resolución del medio exceptivo previo. Por ende, al haberse formulado también como de fondo, deberá decidirse en la sentencia respectiva.

Colofón de lo expuesto, se revocará el auto objeto de apelación, para, en su lugar, abstenerse de resolver como previa la excepción de prescripción.

4. Costas.

Dada la prosperidad del recurso de apelación, no habrá lugar a imponer costas de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio emitido 03 de agosto de 2021, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, para, en su lugar,Fuero Sindical No.

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio emitido 03 de agosto de 2021, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, para, en su lugar,Fuero Sindical No. 76-001-31-05-016-2021-00204-01

Apelación Auto

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ABSTENERSE de resolver como previa la excepción de prescripción, la cual deberá resolverse como excepción de fondo en la sentencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA

CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA

(Salvamento de voto)

MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA Se suscribe con firma escaneada por salubridad pública

(Art. 11 Dcto 491 de 2020)TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISION L A B O R A L

Proceso: Fuero sindical – Permiso para despedir Radicación: 76-001-31-05-016-2021-00204-01

Demandante:

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –

EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandada: MARÍA SALHA ABOULTAIF VÉLEZ

Vinculado: Sindicato de Servidores Públicos de Emcali

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –

EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Demandada: MARÍA SALHA ABOULTAIF VÉLEZ

Vinculado: Sindicato de Servidores Públicos de Emcali

E.I.C.E. E.S.P. – Sinserpubliemcali

Magistrado Ponente: DR FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA

SALVAMENTO DE VOTO Procedo a consignar los argumentos base por los cuales me aparto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala.

En efecto, no acompañó la decisión revocatoria adoptada por la sala mayoritaria, lo cual obedece al entendido diferente que se tiene frente al suceso permisivo para decidir de modo previo la prescripción, vale decir, tener el empleador conocimiento del hecho a invocar como justa causa del despido , pues a mi juicio, cuándo en la norma (Art. 118 A CPTSS ) se establece la forma de proceder para esa permisión decisoria y se utiliza la “o” de forma disyuntiva, es para significar la existenci a de un procedimiento convencional o reglamentario correspondiente a esa exigencia, es decir, para aquellos eventos en los cuales no ha podido vislumbrarse el hecho base del despido y por no conocerse a plenitud esa situación fáctica se hace menester desar rollar ese procedimiento convencional establecido para ello o de modo reglamentario, lo cual materialmente es diferente a lo referido acerca de las formas y maneras administrativas establecidas por la misma entidad para la implementación de esa medida, se repite, lo angular es el conocimiento del empleador oficial para la determinación del hecho base del despido.

de las formas y maneras administrativas establecidas por la misma entidad para la implementación de esa medida, se repite, lo angular es el conocimiento del empleador oficial para la determinación del hecho base del despido.

Tan cierto es lo anterior, que en la demanda de fuero no se alude en ningún evento al hecho de no tener la entidad ese conocimiento, y no podría aceptarse tal desconocimiento, cuando lo que, si se hace, es enseñorear los planes, estudios y estrategias previas necesarias para haber podido perfilar la causa del despido.

Es que el legislador no consideró como momento de prescriptibilidad el acto de implementación, sí el del conocimiento de la entidad sobre el hecho conocido y a invocar, lo que finalmente responde alSALVAMENTO DE VOTO EMCALI vs MARIA SALHA ABOULTAIF 2

querer institucional de hacerle frente de modo racional y razonable a la congestión judicial, dándole paso a la definición previa de ese fenómeno prescriptivo, sin esperar a la definición última procesal, por lo que se considera que la hermenéutica a utilizar no hace ecuación con el aplazamiento de esa decisión previa, menos, cuando es la misma entidad quien mediante otro acto administrati vo regula como se lleva a cabo ese proceso de implementación, lo que indica ya conocer y saber de la causal a invocar.

El Magistrado,