TSDJ CLO SL - 760013105017201800345-01-(28-03-2023)

Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01. Apelación AutoREPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALSALA LABORALYULI MABEL SANCHEZ QUINTEROMAGISTRADA PONENTEPROCESO EJECUTIVO ORDINARIO LABORALDEMANDANTE |PROTECCION S.A.DEMANDADO INGRAB S.A.JUZGADO DIECISIETE LABORAL DELPROCEDENCIA _ |CTO. DE CALIRADICADO 76001-31-05-017-2018-00345-01SEGUNDAINSTANCIA APELACION EJECUTANTETEMAS Y APELACION AUTO DECLARO PROBADASUBTEMAS EXCEPCION DE PRESCRIPCIONDECISION REVOCA

Santiago de Cali, veintiocho (28) de marzo dos mil veintitrés(2023)La Sala Primera de Decisión Laboral del Distrito Judicialde Cali, integrada por los Magistrados FABIO HERNANBASTIDAS VILLOTA, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA yYULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO, como MagistradaPonente, atendiendo lo establecido en el artículo 13 de la Ley2213 de 2022, procede a proferir la decisión previamenteaprobada por esta Sala, con el fin de resolver el recurso deapelación formulado por la demandada, respecto del autointerlocutorio n° 1690 de 28 de julio de 2022, proferido por elPágina 1 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación AutoJuzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, por lo que seprocede a dictar el siguiente: AUTO INTERLOCUTORIO n° 017ANTECEDENTES Protección S.A., adelantó demanda ejecutiva contra lasociedad Ingrab S.A., tendiente a que se librara mandamientode pago, por aportes en pensión obligatorias junto los interesesmoratorios. (Doc. 01, fls. 29 a 42)

ACTUACIÓN PROCESAL

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto interlocutorio n° 2392 de 24 de julio de2018, el Juzgado libró mandamiento ejecutivo en contra de laconvocada así: a) $20.105.745, por concepto de capital de laobligación a cargo del empleador, por los aportes en pensiónobligatoria por los periodos comprendidos entre abril de 1994a febrero de 2018; b) la suma de $68.210.423, por la moracausados desde la fecha en que el empleador debió cumplir conla obligación. (Doc. 01, fls. 58 a 62). En atención que la ejecutada no compareció a notificarsedel auto que libró mandamiento de pago, el Juzgado por autointerlocutorio n” 140 del 20 de enero de 2020, emplazó a lasociedad Ingrab S.A., y le designó curador ad litem. (Doc. 01,fis. 100 y 101). Página 2 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación AutoEl Curador ad-litem de la ejecutada, mediante escritoformuló las excepciones de prescripción y la innominada. (Doc.01, fls. 113 a 116).

A través de Auto n° 2221 de 03 de septiembre de 2021, elJuzgado de conocimiento corrió traslado a la parte actora delas excepciones propuestas por la pasiva. (Doc. 02). Protección S.A., se pronunció respecto de las excepcionesadujo que, en los procesos ejecutivos, las que se puedenproponer se encuentran enunciadas y, revisadas laspropuestas por la ejecutada, la excepción llamada innominadano es procedente por no encontrarse dentro de ese abanico; encuanto, a la prescripción, indicó que en materia de seguridadsocial, especificamente a los aportes por pensión obligatoria laprescripción no existe, toda vez, que no son una prestaciónsocial y por tratarse de la conformación de derechosirrenunciables como lo es la pensión de vejez, invalidez etc., nopuede extenderse esta figura a los aportes morosos de losempleadores perjudicando al trabajador impidiéndole laconformación del capital y/o los requisitos para acceder a lasprestaciones económicas a que tiene derecho. Por lo anterior, solicitó declarar no probadas lasexcepciones propuestas. (Doc. 05). DE LA PROVIDENCIA APELADA Página 3 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación AutoEl Juzgado de origen mediante auto interlocutorio n”1690 de 28 de julio de 2022, declaró probada la excepción deprescripción propuesta por el curador ad-liten de Ingrab S.A.,de los aportes e intereses causados con anterioridad al 23 deabril de 2013; en consecuencia, dio por terminado el procesoejecutivo.

Decisión a la que la A quo arribó al considerar que losaportes a pensión objeto de recaudo tienen la calidad de serrecursos parafiscales, esto es, que tienen una destinaciónespecifica, y que se encuentran al margen del presupuestonacional. Igualmente, en atención a un concepto emanado porla Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, afirmó quetales aportes se tratan de un recurso de naturaleza pública loscuales no engrosan las arcas del Presupuesto General de laNación, ni son ingresos corrientes que deban reflejarse dentrode tal presupuesto, por lo que a consideración de la operadorajudicial de primer grado para la prescripción de los aportesparafiscales se debe acudir al Estatuto Tributario en donde ensu artículo 817, modificado por el artículo 53 de la Ley 1739de 2014, se indica que la acción de cobro de tales parafiscalesprescriben en el término de 5 años contados a partir de que larespectiva entidad pueda exigir la satisfacción del pago de losaportes al empleador, esto es, desde la fecha de vencimientoen que el aportante debió declarar o autoliquidar los aportes.

Conforme a lo anterior, expuso que la administradora depensiones Protección S.A., contaba con las herramientas paraPágina 4 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Autoadvertir cuando un empleador incurre en mora y determinar elmonto de la deuda, así como la constitución del títuloejecutivo, por lo que toda responsabilidad por el cobro de talesaportes recae en ella, y en el presente caso, afirmó que la AFPejecutada depreca el cobro de los aportes a pensión causadosentre abril de 1994 y febrero de 2018, por parte de la sociedadIngrab S.A., empero al revisar en detalle la liquidación quesirve de título ejecutivo, observó que las cotizaciones cobradasse causaron entre los años 2004 al 2012, cuyo requerimientode pago por los periodos reclamados fue efectuado el día 24 deabril de 2018, habiendo transcurrido más de 5 años despuésde la última cotización en mora, concluyendo entonces que laAFP no adelantó el trámite dentro de dicho término, contadosa partir del momento en que el empleador se constituyó enmofa. Del mismo modo, expresó que no puede decirse queaplicarse la prescripción a los aportes pensionales afectaríadirectamente el reconocimiento de la prestación que estállamada a financiar la AFP, puesto que nutrida es lajurisprudencia emanada por la Corte Suprema de Justicia Salade Casación Laboral, en donde se ha dispuesto que el afiliadoes ajeno a las cuestiones administrativas que impliquen elcobro de tales aportes entre el empleador y el fondo depensiones. (Doc. 11. Min. 3:05 a 15:33)

RECURSO DE APELACIÓN Página 5 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación AutoProtección S.A., apeló la decisión con el argumento quemientras el derecho pensional este en formación la acción parareclamar los aportes pensionales omitidos no está sometido aprescripción; que la CSJ en sentencias como la SL con rad.38266 de 2012 y SL 2944 de 2016 que tienen similar direcciónseñalaron que el pago de los aportes al sistema de seguridadsocial en pensiones en tanto que se constituyen en partefundamental para la consolidación del derecho a la pensión noestá sometido a prescripción y en la presente sentencia no setuvo a consideración. (Doc. 11, min. 15:41 a 16:57). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto n° 434 del 26 de septiembre de 2022, sedispuso el traslado para alegatos a las partes, no obstante,decidieron guardar silencio. CONSIDERACIONES En vista de los argumentos expuestos en el autorecurrido, y en el recurso de alzada, corresponde a esta Sala,determinar si los aportes a pensión que se encuentran en morapor el ejecutado Ingrab S.A., y que están siendo cobrados poresta vía judicial por parte de la AFP Protección $S.A., seencuentran o no afectados por el fenómeno de la prescripción.

De entrada, advierte la Sala, que el título ejecutivo estárepresentado por la liquidación efectuada por Protección $S.A.,Página 6 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Autode los aportes a pensión de unos trabajadores, comprendidosentre el 2004 a 2012, los cuales se encuentran en mora porparte del empleador Ingrab S.A., y de la comunicación deconstitución en mora enviada a dicha razón social, por partede la aquí ejecutante (Doc. 01, fls. 4 a 17), ello al tenor de lodispuesto en los artículos 100 del CPT y SS, 24 de la Ley 100de 1993 y el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 2633 de 1994. Las dos últimas normatividades mencionadas en líneasprecedentes, plantean lo atinente a las acciones de cobro delas cotizaciones del Sistema General de Pensiones, de lasiguiente manera. El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, prevé: ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidadesadministradoras de los diferentes regímenes adelantar lasacciones de cobro con motivo del incumplimiento de lasobligaciones del empleador de conformidad con lareglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para talefecto, la liquidación mediante la cual la administradoradetermine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo.

Por su parte el mentado artículo 5 del Decreto 2633 de1994, estipula: DEL COBRO POR VIA ORDINARIA. En desarrollo delartículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidadesPágina 7 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Autoadministradoras del régimen solidario de prima media conprestación definida del sector privado y del régimen deahorro individual con solidaridad adelantarán sucorrespondiente acción de cobro ante la jurisdicciónordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria conla periodicidad que ésta disponga, con carácter general,sobre los empleadores morosos en la consignaciónoportuna de los aportes, así como la estimulación de suscuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto enel artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposicionesconcordasteis. Vencidos los plazos señalados para efectuar lasconsignaciones respectivas por parte de los empleadores,la entidad administradora, mediante comunicacióndirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de losquince (15) días siguientes a dicho requerimiento elempleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborarla liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo deconformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley100 de 1993.

A su vez el Decreto 656 de 1994, por medio del cual seestableció el régimen jurídico y financiero de las sociedadesadministran fondos de pensiones, previó unasobligaciones en cabeza de las mismas, en torno a adelantar lascorrespondientes acciones de cobro de las cotizaciones enmora por parte de los empleadores, acciones que tambiénPágina 8 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Autofueron consagradas en el Decreto 1161 de 1994, másexactamente en su artículo 13. Ahora bien, en materia laboral y de seguridad social losderechos prescriben en un término de 3 años, así lo disponenlos artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y S.S., no obstante,cabe resaltar que nuestra legislación sustantiva y adjetiva nocontempla lo atinente al término de prescripción de la acciónejecutiva para el cobro de tales aportes a la Seguridad Socialen Pensión como acontece en el caso que hoy ocupa a la Sala,debiéndonos remitir a otras fuentes del derecho, como lo sonlos múltiples pronunciamientos jurisprudenciales emanadospor nuestro órgano de cierre, quien ha sostenido que mientrasel derecho pensional esté en formación, la acción parareclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculoactuarial, no está sometida a prescripción, pronunciamientosque podemos encontrar en las sentencias CSJ SL792-2013,CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 yCSJ SL16856-2016, entre otras.

Además de lo anterior, la alta Corporación en sentenciascomo las CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 38266, SL2944-2016, STL625 de 2019, señaló que «...el pago de los aportes pensionalesal sistema de seguridad social, en tanto se constituyen comoparte fundamental para la consolidación del derecho a lapensión de jubilación, no están sometidos a prescripción...»,providencias que fueron reiteradas por la Corte en la SentenciaSL 748 del 14 de marzo de 2018, en donde se precisó:Página 9 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018 00345-01Apelación Auto St bien es cierto que, a partir de algunas de las anterioresdecisiones, podria pensarse que el pago de los aportespensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que eslo que en esencia se discute en este proceso, si prescribe,pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigiblea partir del momento en el que se reconoce la pensión devejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisarsu doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportespensionales, que constituyen capital indispensable para laconsolidación y financiación de la prestación y, comoconsecuencia, están ligados de manera indisoluble con elestatus de pensionado, no pueden estar sometidos aprescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8mayo 2012, rad. 38266, que se refinó a laimprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios parafinanciar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 agosto2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidadde los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, [...] existe unarelación indisoluble entre el bono pensional y el status depensionado, debiendo correr la misma suerte la acción quese instaure en uno u otro caso para solicitar sureconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechosestán estrechamente ligados o entrelazados, y en estascondiciones ninguno de ellos admite prescripción extintivadel derecho en sí mismo. Página 10 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018 00345-01Apelación Auto Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a lapresente situación, pues el acopio de aportes pensionalesomitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, através de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a laconstrucción del derecho pensional y a su financiación, demanera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013,[...] tentendo en cuenta ese ideal constructivo ycontributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lomás justo y adecuado a las normas y principios delsistema de seguridad social, es que el afiliado tenga laoportunidad de enmendar o persegutr la integración detodos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento desu pensión, o de atacar todas las contrariedades queafecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo,de manera que cuando cumpla el último de los requisitosnecesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutarde su descanso de una forma remunerada, equilibrada ydigna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte lasreclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajadoral sistema de pensiones y sus consecuencias, en tantoestán ligadas de manera necesaria tanto a laconsolidación plena, como a la financiación debida de lasrespectivas prestaciones, no están sometidas al fenómenode prescripción en tanto tal, en iguales términos que losprohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sinoPágina 11 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Autotan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejadosde cobrar oportunamente.

Se tiene entonces, que conforme a los anteriorespronunciamientos emanados por nuestro órgano de cierre, losaportes a la Seguridad Social en Pensiones de los cuales la AFPProtección S.A., pretende cobrar al empleador moroso aquíejecutado, en favor de varios afiliados por esta vía ejecutiva,constituye el presupuesto material necesario para laconformación y posterior reconocimiento de cualquiera de lasprestaciones económicas derivadas de los riesgos que cubrenuestro actual Sistema de Seguridad Social Integral, contenidoen la Ley 100 de 1993, como lo es la pensión, la que reúne lascaracterísticas de ser irrenunciable e imprescriptible, siendoprocedente efectuar el cobro de tales aportes a cargo delempleador moroso por parte del afiliado (s) en cualquiertiempo, una vez cumpla con las condiciones legales paraacceder a tal prestación económica en cualquiera de losregímenes pensionales existentes RAIS o RPM, dependiendodel riesgo; ora de vejez, ora de sobrevivientes, ora de invalidez,y en caso tal que el afiliado hubiese presentado, valga laredundancia, una afiliación a alguna de las administradorasde fondos de pensiones privados, ello la legitimaría tambiénpara efectuar en cualquier tiempo el cobro de los aportes enmora con los cuales se financiaria tal prestación.

Conforme a lo anterior y a criterio de esta Sala, no puededarse aplicación a las disposiciones normativas previstas en elPágina 12 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Radicación: 76001-3105 017-2018 00345-01Apelación AutoEstatuto Tributario como erróneamente lo hizo el A-quo en laprovidencia atacada, como tampoco se comparte su posiciónrespecto de que la prescripción de los aportes pensionales noafecta directamente el reconocimiento de la prestación que estállamada a financiar la AFP, debido a que el afiliado es ajeno alas cuestiones administrativas que impliquen el cobro de talesaportes, puesto que sin entrar a considerar la naturaleza deesa obligación claramente en cabeza del empleador, talesaportes pensionales por ley están destinados al reconocimientode prestaciones económicas de carácter vitalicias, y de dondedeviene su imprescriptibilidad. Además, que su pagoconstituye un requisito para acceder a la pensión, máxime sise encuentra afiliado al régimen de ahorro individual consolidaridad, en donde la financiación de la misma deriva delvalor de lo ahorrado por el afiliado, a través de los aportes quepueda realizar a lo largo de su vida laboral, sea comoindependiente o como dependiente de alguna razón social oempresa, cuya ausencia puede generar consecuenciasnegativas para el trabajador, en razón a que tal omisión incidede manera directa sobre el derecho a la seguridad social de losmismos, amén de que tales cotizaciones pertenecen al mismosistema, más no a los fondos que lo administran.

Así las cosas, se revocará la decisión objeto del recursode alzada, y en su lugar, se declarará no probada la excepciónde prescripción formulada por la parte ejecutada, ordenandoseguir adelante con la ejecución contra la sociedad Ingrab S.A.,a favor de Protección S.A., respecto de las obligacionesPágina 13 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Autocontenidas en el mandamiento de pago, ordenado medianteprovidencia n° 2392 del 24 de julio de 2018. Sin costas en esta instancia, por cuanto salieron avantelos argumentos de la parte recurrente. DECISIÓN Por lo expuesto el Tribunal Superior de Distrito Judicialde Cali, Valle, Sala Tercera de decisión laboral, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el Auto Interlocutorio n° 1690 de28 de julio de 2022, proferido por el Juzgado Diecisiete Laboraldel Circuito de Cali, para en su lugar:

1. DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DEPRESCRIPCIÓN, formulada por el ejecutado INGRABS.A., representado por medio de Curador Ad - litem,conforme a lo expuesto en líneas precedentes.

2. SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN en contradel ejecutado INGRAB S.A, conforme a las obligacionescontenidas en el mandamiento de pago ordenadomediante providencia n° 2392 del 24 de julio de 2018,proferido en su contra y a favor de PROTECCIÓN S.A.Página 14 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación Auto

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

=<=_ >Los Magistrados, |vlllYsYULI MABEL SÁ Z QUINTERO SALVO VOTO FABIO HERNAN BASTIDAS VILLOTAFABI RNÁN BASTIDAS VILLOTA Página 15 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-2018-00345-01Apelación AutoSALVAMENTO DE VOTO

Conforme a lo señalado por la Sala de Casación laboral desde la sentenciaSTL3387-2020, reiterada en sentencias 3420-2020 STL941-2022, sedebe diferenciar el vínculo entre el empleador y la administradora de fondosde pensiones, y la relación entre esta última y el trabajador. En dichoproveído concluyó que, conforme a lo reglamentado en la Ley 100 de 1993y Decreto 1161 de 1994:“el propósito del legislador no era el de dejar a discreción de lasentidades administradoras de pensiones, el término para ejercer yadelantar la acción ejecutiva, como quiera que, primero, ello iría encontra de la misma eficiencia y cuidado que se exige a lasadministradoras en el manejo de los aportes pensionales, y, segundo,porque la incuria y negligencia de la administradora pondría en riesgoel sistema de seguridad social en pensiones, y eventualmente lamisma pensión del trabajador.Así las cosas, concluye esta Sala que la entidad administradorade pensiones, no puede hacer exigibles en cualquier tiempo, todosaquellos aportes que el empleador debió haber cotizado por efecto delas vinculaciones contractuales del afiliado durante toda su vidalaboral, pues de aceptarse que la acción de cobro que debe adelantarla AFP frente al empleador moroso de los aportes al sistema generalde pensiones, es de carácter imprescriptible, se desconocería lafinalidad de las diferentes facultades de fiscalización, de control,acciones precoactivas y coactivas, otorgadas por el legislador a dichasentidades, a efectos de hacer efectivo el pago de los aportes porparte del patrono renuente.Resulta relevante advertir,

que no es el trabajador el que sufrelas consecuencias de la prescripción de sus aportes, sino la entidadadministradora de pensiones, quien debe responder con su propiopatrimonio por todos y cada uno de los aportes que dejó de cobrar entiempo con su correspondiente rendimiento, o dicho en otraspalabras, que dejó prescribir por su incuria o negligencia, tal como loprevé el inciso tercero del artículo 21 del Decreto 656 de 1994.”Asi las cosas, señaló que el término de prescripción que debe aplicarse aestas obligaciones es el de cinco años, señalado en el artículo 817 delEstatuto Tributario, por tratarse de recursos parafiscales.

Conforme a lo expuesto, en consideración a que las cotizaciones objetode cobro datan de diciembre de 2012 hacia atrás, y la demanda fuePágina 16 de 17Ejecutivo Ordinario LaboralDemandante: PROTECCIÓN S.A.Demandado: INGRAB S.A.Radicación: 76001-31-05-017-201 8-00345-01Apelación Auto018, las obligaciones que aquí se persiguen sepresentada en el año 2 ebió confirmarse la decisión deencuentran prescritas. Por lo expuesto, dprimera instancia.FABIO HERNAN BASTIDAS VILLOTAMagistrado Página 17 de 17