TSDJ CLO SL - 760013105018201900783-01-(29-01-2021)

018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 1 de 9

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

SALA QUINTA DE DECISION LABORAL

Ordinario: MARIO VIDAL TORO C/: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALIEICE ESP.

Radicación Nº76-001-31-05-018-2019-00783-01 Juez 18° Laboral del Circuito de Cali

Santiago de Cali, veintinueve(29) de enero de dos mil veintiuno (2021), hora 03:00 p.m.

ACTA No.002

El ponente, magistrado LUIS GABRIEL MORENO LOVERA , en virtualidad TIC’S por la pandemia COVID 19 <art.215, C.P.Co. ; Decretos 417 y 637 del 17 de marzo y 06 de mayo de 2020,491, 564 , 806, 990 y 1076 de 2020, y demás decretos de pandemia >, conforme con el procedimiento de los arts.11 y 12, Decreto legislativo 491 , 564 y art.15, Decreto 806 del 04 de junio de 2020, y Acuerdo s 11567-CSJ del 05 de junio de 2020 11581 y 11623 de agos -28 de 2020, y demás reglas procedimentales de justicia digital en pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la notificación, publicidad virtual y remisión al enlace de la Rama Judicial link de sentencia escritural virtual del Despacho,

pandemia, procede dentro del proceso de la referencia a hacer la notificación, publicidad virtual y remisión al enlace de la Rama Judicial link de sentencia escritural virtual del Despacho,

SENTENCIA No.1607

El jubilado por servicios ha convocado a la demandada empleadora para que la jurisdicció n la condene a indexar la primera mesada pensional reconocida en resolución No. 0449 del 15 de abril de 1999 , condenando también a la reliquidación y al pago de las diferencias de mesadas pensionales entre el monto que le fue concedida y el monto de la mes ada pensional reliquidada, con la indexación mes a mes de las diferencias de mesadas, ………..con base en hechos, p retensiones, pruebas, oposiciones, alegaciones y excepciones suficientemente conocidos y debatidos por las partes protagonistas de la relació n sustancial laboral y jurídico procesal en018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 2 de 9

este juicio , enteradas éstas de los fundamentos fácticos probados y argumentos jurídicos de la absolución y de la apelación del actor.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN DE II INSTANCIA APELACION que sustenta el demandante en que: “Las normas aplicables al caso en concreto son el art. 21 y 36 de la Ley 100/93 que ordenan la actualización anual de los salarios con los cuales se deban liquidar las pensiones sin que ninguna de ellas se establezca condición adicional relacionada con el tiempo transcurrido entre la fecha en que cesó el servicio y la efectividad de la prestación, basta con la demostración de que se deprecie la moneda para

con los cuales se deban liquidar las pensiones sin que ninguna de ellas se establezca condición adicional relacionada con el tiempo transcurrido entre la fecha en que cesó el servicio y la efectividad de la prestación, basta con la demostración de que se deprecie la moneda para que de forma imperiosa la indexación, queda claro que no debe haber un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira del servicio y la fecha en que se pensiona, pues basta con que al momento de liquidarle la pensión, se le incluyan o se le tengan en cuenta salarios del año inmediatamente anterior al año en que se pensiona para que los mismos sean indexados, que al efectuar la operación aritmética se observa que el monto de la pensión de jubilación es superior al reconocido por la demandada y ello es así, debido a que el salario del último año laborado, es decir, el generado entre el 30/07/1997 y el 29/07/1998 ascendió a la suma de $2.351.022, EMCALI debió indexarlo, los salarios del 30/07/1997 al 30/12/1997 pues estos perdieron el valor adquisitivo de la moneda, ya que le fue pagada la pensión en el año 1998, arroja un salario promedio en el último año de servicio de $2.525.303 que al aplicarle tasa de reemplazo del 90% arroja mesada pensional para el a ño 1998 la suma de $2.272.773, siendo así, EMCALI debe indexar los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación de la primera mesada con base en el IPC, y se debe condenar a pagarle de manera retroactiva la pensión de jubilación desde la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a ella, con reajuste cada año y debe indexar mes a mes las diferencias que resulten

de manera retroactiva la pensión de jubilación desde la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a ella, con reajuste cada año y debe indexar mes a mes las diferencias que resulten de la mesada concedida y la que se obtenga de dicha reliquidación, por lo que solicita revocar la sentencia (audio digital t.t. 34:00) Son hechos indiscutibles en autos que : i) al actor la demandada ex-empleadora lo jubiló en RESOLUCIÓN No. 0449 del 15 de abril de 1999 -f.13-17-, en virtud de la voluntad de acogerse al beneficio especial de jubilación a partir del 30/07/1998 en cuantía de $2.115.950.oo , y por haber cumplido un total de tiempo de servicio a entidades del estado de 20 AA 00 MM 01DD –f.13 expediente digital-, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de 96/98 firmada el 23/12/1995 (f.14 vto. Expediente digital) y con 90% del promedio de los salarios y p rimas de toda especie devengados en el último año de servicio arroja: sueldos $ 9.258.562; primas $ 14.143.474 y horas extras $4.810.226 no indexados, para un total de $ 28.212.262 dividido entre018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 3 de 9

12 = $ 2.351.022 X 90%= $ 2.115.920 elevado a la cincuentena da la suma de $2.115.950 (f.14 vto.). ii) El ISS hoy COLPENSIONES en Res. 000894 del 26 de febrero de 2002

$2.115.950 (f.14 vto.). ii) El ISS hoy COLPENSIONES en Res. 000894 del 26 de febrero de 2002 (f.19 expediente digital) , por haber nacido el 03 de julio de 1941 (f.12 expediente digital) y cumplir los 60 años de edad en la misma diada de 2001, expresamente en transición art.36,Ley 100/93 y por art.12 Acuerdo 049 y Decreto aprobatorio 758 de 1990, le reconoce la pensión de vejez con 1.096 semanas, con IBL de $2.068.355 por tasa del 78% en mesada de $1.613.317 a partir del 03 de julio de 2001 , liquidando un retroactivo pensional de $14.659.137el cual fue girado al empleador EMCALI EICE , por ser pensión compartible.

El jubilado reclama contra el patrono la indexación de su primera mesada, a lo cual no accedió la a-quo porque: “No hay lugar a indexar el salario base con que se liquidó la pensión convencional porque no transcurrió un tiempo prudencial entre el retiro del servicio y el disfrute de la gracia pensional.”

Apela el demandante considerando que se debe indexar la base para el cálculo de la Primera Mesada de su Pensión de Jubilación, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor y el derecho constitucional a la actualización.

En primer lugar, se considera que es una pensión de jubilación a cargo del empleador, por tiempos servidos tanto al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como a EMCALI EICE para un total de 20 A.A. 00 MM y 01 DD y

En primer lugar, se considera que es una pensión de jubilación a cargo del empleador, por tiempos servidos tanto al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como a EMCALI EICE para un total de 20 A.A. 00 MM y 01 DD y jubilado a partir del 30/07/1998 (f.16 expediente digital ). La cual debe ser018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 4 de 9

indexada en los incluidos factores percibidos entre el 30/07/1997 al 30/12/1997, devengados en el último año de servicio. Al respecto se precisa que desde la Sentencia C -862 de 2006 sobre exequibilidad condicionada del art.260,CST., la Corte Constitucional, recogió todas las posiciones de las altas cortes hasta entonces, p ara afirmar que díganlo o no lo expresen las normas respectivas, el derecho a indexación es fundamental y universal, con base en el valor real de las pensiones(art.53, CPCo.) y para todas las pensiones, cualquiera sea su régimen jurídico y época de estruct uración, “en el entendido que el salario base de liquidaci ón de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en el IPC, certificado por el DANE.” “[s]i bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionadosdentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen

de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionadosdentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación […] De acuerdo con estas definiciones, la universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional significa que este beneficio se aplique a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y sin que importe su origen , sea éste convencional o legal, toda vez que el fenómeno de pérdida del poder adquisitivo que es consecuencia de la inflación, afecta por igual a todos los jubilados” , en consecuencia , por principio constitucional histórico, todos los pensionados deben ser protegidos y recibir trato por igual (art.13, CPCo., recibir igual trato), ya que la inflación afecta por igual a todos los pensionados, se itera, cualquiera que sea el origen y época su pensión (T-457/2009).018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 5 de 9

Desde est a sentencia hito, C -862 de 2006 , la aceptación devino en pacífica, sin necesidad que la norma base del derecho consagre la indexación (SU-120 de 2003, C-862 y C-891 A de 2006). “(…) el reajuste de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que es indiferente si fueron reconocidas en normas que no contemplaban el referido mecanismo.” (sentencia T-906 de 2009). En la última decisión de unificaci ón la Sala Plena adoctrinó por irradiación de derechos fundamentales que “(…) son inconstitucionales todas

no contemplaban el referido mecanismo.” (sentencia T-906 de 2009). En la última decisión de unificaci ón la Sala Plena adoctrinó por irradiación de derechos fundamentales que “(…) son inconstitucionales todas aquellas situaciones que a pesar de haberse consolidado bajo la égida de la Carta anterior, sus efectos se proyectan en futuro y generan vulneración de los derechos y garantías fundamentales, tal y como sería el caso de la indexación de la primera mesada pensional.” Por lo que, negar la actualización monetaria de esta prestación a quienes consolidaron su derecho con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 sería inconstitucional, porque la negativa “(…) se encuentra produciendo graves efectos en el mínimo vital de los pensionados que mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva.”(SU-1073 de 2012, reitera en sentencia T-255 de 2013, sentencia SU-131 de 2013, en igual sentido la Sala laboral de la Corte, sent. 20 de noviembre de 2007, expediente No. 31277, MP. Eduardo López Villegas; sentencia del 10 de febrero de 2009, expediente No. 33531, MP. Eduardo López Villegas; y sentencia del 17 de febrero de 2009, expediente No. 36194, MP. Eduardo López Villegas). Esta posición la extiende la CSJ-SL no sólo respecto de la pen sión sanción prevista en el artículo 267,CST., sino a pensiones convencionales y a la pensión prevista en el num.2, art.260,ib.(Sent. del 08 febrero de 1996,

sanción prevista en el artículo 267,CST., sino a pensiones convencionales y a la pensión prevista en el num.2, art.260,ib.(Sent. del 08 febrero de 1996, rad.7796, M.P. DR. Jorge Ivan Palacio Palacio; rad.8616 de 1996, M.P. Dr. Fernando Vásquez Botero). [fuente, T-007/2013].018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 6 de 9

En autos es evidente que la empleadora no indexó los factores de construcción de la primera mesada, se tomaron en su valor nominal -f.14-, que en una economía inflacionaria como la colombiana, el índice de depreciación de la moneda es diaria y, por ende, el índice inflacionario es relevante mes a mes, con medición trimestral y ponderado anual, por lo que al pensionista en esas condiciones no se le está pagando el valor real que corresponde a su mínimo vital y que debe estar en lo pos ible ajustado a las variaciones inflacionarias, por lo que procede indexar los factores salariales , como se indica a continuación:

De la lectura de l cuadro inserto , se precisa que se indexan los salarios y prestaciones devengados en el último año de servicio, con base en lo certificado ; indexando los valores caus ados desde el 30/07/1997 hasta el 31-12-1997, con el IPC consolidado promedio anual a 1997, año inmediatamente anterior al reconocimiento del derecho -1998 (f.16), por disponerse del mismo en DANE, todo sumado arroja la suma

consolidado promedio anual a 1997, año inmediatamente anterior al reconocimiento del derecho -1998 (f.16), por disponerse del mismo en DANE, todo sumado arroja la suma $29.060.505,67 y la doceava parte da el IBL promedio -$2.421.708,81 al que se aplica tasa 90% y se obtiene que la mesada indexada a partir del 30 de julio de 1998 de

SALARIO IPC INICIAL

1996

IPC FINAL

1997

SALARIO

INDEXADO

DIAS

LABORADOS

VALOR SIN

INDEXAR

VALORES INDEXADOS 30/07/1997 30/12/1997 531.761,93$ 72,811 85,688 625.800,41$ 151,00 2.676.535,07$ 3.149.862,06$ 1/01/1998 29/07/1998 942.821,76$ 85,688 85,688 942.817,36$ 209,00 6.568.324,94$ 6.568.294,28$ 9.244.860,01$ 9.718.156,33$ VALOR SIN INDEXAR IPC INICIAL IPC FINAL INDEXADO 713.356,00$ 72,811 85,688 839.508,15$ 1.484.350,00$ 72,811 85,688 1.746.847,18$ 1.370.555,37$ 85,688 85,688 1.370.555,37$ 1.973.166,00$ 85,688 85,688 1.973.166,00$ 742.758,00$ 85,688 85,688 742.758,00$ 492.029,00$ 85,688 85,688 492.029,00$

742.758,00$ 85,688 85,688 742.758,00$ 492.029,00$ 85,688 85,688 492.029,00$ 3.291.653,00$ 85,688 85,688 3.291.653,00$ 5.446.162,00$ 85,688 85,688 5.446.162,00$ 3.439.670,63$ 85,688 85,688 3.439.670,63$ 18.953.700,00$ 19.342.349,33$ TOTAL

LIQUIDADO DIVIDIDO ENTRE 12

POR TASA DE

REMPLAZO 90%

ELEVADO A CINCUENTENA 29.060.505,67$ 2.421.708,81$ 2.179.537,93$ 2.179.550,00$

SUMATORIA INCLUYENDO LOS TOTAL INDEXADO

HORAS EXTRAS 1997

PRIMA

HORAS EXTRAS 1998

FECHAS

TOTAL SALARIOS ACTUALIZADOS

CONCEPTO

PRIMAS EXTRA DICIEMBRE 1997

PRIMA DE NAVIDAD 1997

PRIMA DE VACACIONES

PRIMA DE JUNIO

PRIMA DE MAYO

PRIMA DE CONTINUIDAD018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 7 de 9

$2.179.537,93, resultando superior a la mesada otorgada por EMCALI EICE ESP -$2.115.950 F.16 -, por lo que hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación , al cual se le aplican los aumentos del art.14, Ley 100/93 hacia futuro, y en lo no prescrito -aplicando el término trienal de las normas sustanciales y procesales, arts.488,CST. y

cual se le aplican los aumentos del art.14, Ley 100/93 hacia futuro, y en lo no prescrito -aplicando el término trienal de las normas sustanciales y procesales, arts.488,CST. y 151,CPTSS, teniendo en cuenta que se trata de obligaciones de tracto sucesivo, reclama el 24/07/2019 -f.20-, con respuesta negativa emitida en comunicado 8320621202019 del 13/08/2019 (f.23), presentada la demanda el 28/11/2019 -f.11 expediente digital -, luego entonces, todo lo anterior al 24/07/2016 está prescrito en las sumas no reclamadas y los reajustes retroactivos de diferenciales de sde esta diada hasta el 30/11/2020, da la suma de $ 12.204.217,20 , suma que deberá indexarse mes a mes desde su causación hasta fecha de pago, a partir del 01 de septiembre de 2020 la mesada correspondiente al mayor valor de la mesada a cargo de la demandada EMCALI es de $3.417.761,55, sin perjuicio de los aumentos legales (art.14, Ley 100/93). Por lo anteriormente expuesto se revocará la sentencia absolutoria y en su lugar , previa declaración de estar prescrito todo, en reajustes e indexación, lo anterior al 24/07/2016, se le condena como se indica anteriormente, sin que prosperen los restantes medios exceptivos. Se autorizan los descuentos por salud sobre ese retroactivo (arts.157, 204, Ley 100/93; 42, Decreto 692/94 y 10,Ley 1122 de 2007). Como se observa en cuadro inserto No. 2:018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

y 10,Ley 1122 de 2007). Como se observa en cuadro inserto No. 2:018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 8 de 9

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Quinta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

REVOCAR la apelada Sentencia absolutoria N° 144 del 09 de julio de 2019 , para en su lugar, previa declaratoria de estar prescrito todo lo causado en reajustes e indexación con antelación al 24/07/2016, CONDENAR A EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE ESP. A PAGAR al demandante MARIO VIDAL TORO , de condiciones civiles de autos, mesada indexada a partir del 30 DE JULIO DE 1998 en la suma de $ 2.179.550,00 y, en lo no prescrito, el retroactivo por reajuste diferencial generado del 24 DE JULIO DE 2016 al 30 de noviembre de 20 20 la suma de $12.204.217,20, que se debe indexar mes a mes desde fecha de causación hasta su pago, y a partir del 01 de septiembre de 2 020 la mesada correspondiente al mayor valor de la mesada a cargo de la demandada EMCALI es de $3.417.761,55 sin perjuicio de los aumentos legales y autorizando a la pagadora a hacer sobre retroactivo los descuentos de ley por salud. COSTAS de ambas instancias a cargo de la aq uí condenada, las de primera instancia tásense por la a -quo, en sede de

FECHAS DETERMINANTES DEL CÁLCULO

hacer sobre retroactivo los descuentos de ley por salud. COSTAS de ambas instancias a cargo de la aq uí condenada, las de primera instancia tásense por la a -quo, en sede de FECHAS DETERMINANTES DEL CÁLCULO Deben diferencias desde: 24/07/2016

Deben diferencias hasta: 30/11/2020

AÑO IPC Variación MESADA AÑO IPC Variación MESADA 1.998 0,1670300 2.115.950,00$ 1.998 0,1670300 2.179.550,00$ 63.600,00$ 1.999 0,0923000 2.469.350,00$ 1.999 0,0923000 2.543.600,24$ 74.250,24$ 2.000 0,0875217 2.697.271,01$ 2.000 0,0875217 2.778.374,54$ 81.103,54$ 2.001 0,0764374 1.320.023,87$ 2.001 0,0764374 1.408.225,73$ 88.201,86$

DESCUENTO MESADA

RECONOCIDA POR COLPENSIONES F.19 2.002 0,0699148 1.420.923,07$ 2.002 0,0699148 1.515.866,85$ 94.943,78$ 2.003 0,0649000 1.520.266,56$ 2.003 0,0649000 1.621.848,32$ 101.581,75$ 2.004 0,0550000 1.618.931,86$ 2.004 0,0550000 1.727.106,27$ 108.174,41$

2.004 0,0550000 1.618.931,86$ 2.004 0,0550000 1.727.106,27$ 108.174,41$ 2.005 0,0485000 1.707.973,11$ 2.005 0,0485000 1.822.097,12$ 114.124,00$ 2.006 0,0448000 1.790.809,81$ 2.006 0,0448000 1.910.468,83$ 119.659,02$ 2.007 0,0569000 1.871.038,09$ 2.007 0,0569000 1.996.057,83$ 125.019,74$ 2.008 0,0767000 1.977.500,16$ 2.008 0,0767000 2.109.633,52$ 132.133,36$ 2.009 0,0200000 2.129.174,42$ 2.009 0,0200000 2.271.442,41$ 142.267,99$ 2.010 0,0317000 2.171.757,91$ 2.010 0,0317000 2.316.871,26$ 145.113,35$ 2.011 0,0373000 2.240.602,63$ 2.011 0,0373000 2.390.316,08$ 149.713,45$ 2.012 0,0244000 2.324.177,11$ 2.012 0,0244000 2.479.474,87$ 155.297,76$

2.012 0,0244000 2.324.177,11$ 2.012 0,0244000 2.479.474,87$ 155.297,76$ 2.013 0,0194000 2.380.887,03$ 2.013 0,0194000 2.539.974,06$ 159.087,02$ 2.014 0,0366000 2.427.076,24$ 2.014 0,0366000 2.589.249,55$ 162.173,31$ 2.015 0,0677000 2.515.907,23$ 2.015 0,0677000 2.684.016,09$ 168.108,85$ 2.016 0,0575000 2.686.234,15$ 2.016 0,0575000 2.865.723,98$ 179.489,82$ 6,23 1.118.819,91 2.017 0,0409000 2.840.692,62$ 2.017 0,0409000 3.030.503,11$ 189.810,49$ 14,00 2.657.346,85 2.018 0,0409000 2.956.876,94$ 2.018 0,0409000 3.154.450,68$ 197.573,74$ 14,00 2.766.032,34 2.019 0,0409000 3.077.813,21$ 2.019 0,0409000 3.283.467,72$ 205.654,50$ 14,00 2.879.163,06

2.019 0,0409000 3.077.813,21$ 2.019 0,0409000 3.283.467,72$ 205.654,50$ 14,00 2.879.163,06 2.020 0,0409000 3.203.695,77$ 2.020 0,0409000 3.417.761,55$ 214.065,77$ 13,00 2.782.855,05 12.204.217,20$ NOTAS

PRESCRITO

OTORGADA EMPLEADOR CALCULADA

DIFERENCIA DE

MESADAS

TOTAL RETROACTIVO DIFERENCIAS DE MESADAS

NUMERO DE MESADAS retroactivo adeudado018-2019-00783-01

MARIO VIDAL TORO C: Emcali EICE ESP.

Página 9 de 9

apelación fijase novecientos mil pesos como agencias de derecho . LIQUIDENSE según art. 366,C.G.P. DEVUELVASE a su origen el expediente.

PONENCIA APROBADA EN SALA DECISION. NOTIFICADA EN LINK SENTENCIAS. OBEDEZCASE Y CÚMPLASE.

LOS MAGISTRADOS,

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

2019-783

MONICA TERESA HIDALGO OVIEDO

2019-783

2019-783