TSDJ CLO SL - 760013105018201900792- 01-(19-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

REF. ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A.Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 018 2019 00792 01

Hoy diecinueve (19) de febrero de 2021, surtido el trámite previsto en el artículo 15 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI , integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ , en ambiente de escrituralidad virtual y aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable por mandato del D. 039 del 14 de enero de 2021 , resuelve la APELACION de PROTECCION S.A., así como la CONSULTA a favor de COLPENSIONES, respecto de la sentencia dictada por el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ADRIANA CARO SAAVEDRA , contra PROTECCION S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 018 2019 00792 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 4 de diciembre de 2020, celebrada, como consta en el Acta No. 60, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la l ey 270 de

Decisión llevada a cabo el 4 de diciembre de 2020, celebrada, como consta en el Acta No. 60, tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la l ey 270 de 1996, en ambiente de virtualidad, autorizados por el artículo 12 del D.L. 491 de 2020 (reuniones no presenciales por cualquier medio) y la Circular PCSJC20-11 del 31 de marzo de 2020.

En consecuencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Trib unal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y la consulta en esta que corresponde a la…

SENTENCIA NÚMERO 59ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2

ANTECEDENTES

La pretensión de la demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de nulidad del t raslado producido del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, con la consecuente imposición de obligaciones de hacer como trasladar a Colpensiones todos los valores correspondientes a cotizaciones, bonos pensionales y las cantidades adicionales con sus frutos, intereses o rendimientos.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES

Afirmó la demandante a través de su apoderad o judicial, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales e l 1º de agosto de 1988, hasta que el 1º julio de 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por

PROTECCION S.A.

Instituto de Seguros Sociales e l 1º de agosto de 1988, hasta que el 1º julio de 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por

PROTECCION S.A.

Las demandas COLPENSIONES y PROTECCION S.A., se opusieron a las pretensiones, pues considerando que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida por el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declarando la ineficacia del traslado del régimen de prima med ia con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, ordenó a las AFP PROTECCION S.A., trasladar a COLPENSIONES s valores de la cuenta de ahorro individual con solidaridad del demandante, incluyendo coti zaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses.

APELACIONORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3

Inconforme con la decisión la apoderada de PROTECCION S.A. se opuso a la orden de devolución de los gastos de administración, señalando que la comisión de administración es aquella que cobran las AFPs para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados,

la orden de devolución de los gastos de administración, señalando que la comisión de administración es aquella que cobran las AFPs para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados, conforme lo autorizado por el artículo 20 de la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003.

Indicó que durante todo el tiempo en que la afiliada permaneció en la entidad, PROTECCION S.A. ha administrado los dineros que ha depositado en su cuenta de ahorro individual, con toda la debida diligencia y gestión financiera y administrativa, razón por la qu e no resulta procedente la devolución de las comisiones de administración, pues se trata de comisiones ya causadas

Indicó que de estarse ante la ineficacia de la afiliación debe aplicarse la restitución completa de las prestaciones, debiendo la afiliada devolver los rendimientos de su cuenta a Protección y ésta devolvería la comisión de administración, pues si la comisión nunca se debió haber descontado, la cuenta nunca debió generar rendimientos.

Se opuso a la orden de devolución de gastos de administ ración, pues tal porcentaje fue descontado conforme a la ley y girado a la aseguradora prestante del servicio que es en este caso un tercero de buena fe.

CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se imp uso a su favor el grado jurisdiccional de consulta que la Sala pasa a resolver.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 18 de diciembre de 2020, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal

que la Sala pasa a resolver.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 18 de diciembre de 2020, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone el decreto 806 del 4 de junio de 2020.ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4

Dentro del término las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, a través de memoriales allegados al correo electrónico de la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior de C ali, presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

La parte demandante guardó silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S:

De cara a lo que es obje to de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿El traslado de régimen de la demandante resulta nulo o ineficaz?

Dentro del plenario quedó plena mente acreditado que ADRIANA CARO SAAVEDRA nació el 31 de diciembre de 19 69 (fl. 34 pdf), afiliándose al Instituto de Seguros Sociales el 12 de agosto de 198 8 (fl. 83 pdf), trasladándose al régimen de ahorro individual, administrado por la AFP

Instituto de Seguros Sociales el 12 de agosto de 198 8 (fl. 83 pdf), trasladándose al régimen de ahorro individual, administrado por la AFP PROTECCION S.A., desde el 1º de julio de 1994, tal como se registra en la solicitud de afiliación (fl. 44 pdf) y en el certificado de Asofondos (fl. 130 pdf).

Así mismo, de la documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del secto r privado previo a su traslado al ahorro individual.

De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen, pues pide la demandante se declare nula, al considerar que la AFP PROTECCION S.A. al momento d el traslado, no le indicó las diferencias existentes entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, así como tampoco le informó acerca de los riesgos que implicaba el cambio de régimen, sin llegar a recibir una proyección del monto de pensión que recibiría en cada uno de los regímenes pensionales.ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5

Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier

regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado , quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entid ad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)”

Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para e l empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “ impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “ La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.

De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma parcia l la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General

Decreto 1833 de 2016 ) que reglamentó en forma parcia l la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen .” Esto es el Régimen solidario de prima med ia con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad. Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquie ra de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte delORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.

Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda pre impresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventaja s, acorde a las condiciones de

libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventaja s, acorde a las condiciones de cada afiliado.

Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor.

Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes sentencias STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. CLARA CECILIA DUE ÑAS QUEVEDO), SL-3464-2019 (14-08-2019), SL-4426-2019, SL-1689-2019, 1688, SL-762842019, SL-1452-2019, SL -1421-2019, SL-4964-2018, SL4989-2018, SL17595-2017 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena) 1, SL 19447 -2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 46.292 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entid ades administradoras de pensiones tienen el deber de

Calderón), 46.292 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge

1 “En tratándose de traslados entre regímenes las entid ades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las d iferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.(…) “La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado” . Y que “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a tercer os y en ese orden la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de la nulidad, no debe asumir la mora en el pago íntegro del derecho pensional”.ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7

Mauricio Burgos Ortíz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza ), del 9 de

de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010. Rad. 37327 (M.P. G ustavo José Gnecco Mendoza ), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y SL31314, del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz).

Las decisiones del año 2019, resaltaron las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargos de las AFP es un deber exigible d esde su creación” , pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 7 95 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en e l artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo. Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo

artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).

Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudie se traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.

Lo cual implica, en síntesis para la Corte:ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 8 - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de tran sición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que

pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tal complejo deber, de acuerdo con el momento histórico.

Dijo la Sala de Casación Laboral (SL -19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severid ad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010 “(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporci onados a los afiliados, los cuales de

debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporci onados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pen sional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” SL-1452-2019.ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9

En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18 -03-2020, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, aclara voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ y salva voto JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN), explicó que para apartarse de dicho precedente “ la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra -argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestió n, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un

transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestió n, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)”.

Y la Sal a de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082 -2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral.

En el caso particular, conforme lo señala la jurisp rudencia en cita, era necesario e imprescindible que, la AFP al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció.

En efecto, la AFP PROTECCION S.A., no demostró haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro I ndividual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFPORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO

Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFPORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 10

PROTECCION S.A., no realiz ó una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.

En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas. Falencia que se fortalece en el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas.

Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de la s AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en

conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derecho - del cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito) , razones por las que la sala no acoge los planteamientos expuestos por la apoderada de PROTECCION S.A. al sustentar la alzada.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos tercero y cuarto de la sentencia, habrá de confirmarse que resulta ineficaz el traslado –en sentido estricto o de pleno derecho - el traslado que el 1º de julio de 1994 (fl. 44 y 130 pdf), realizó la señora ADRIANA CARO SAAVEDRA al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP PROTECCION S.A., en tal virtud, resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación deORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 11 la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas,

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 11 la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros2, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese, así como también la devolución de los gastos de administra ción previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio. Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3).

Respecto de los gastos de administración, es preciso señalar que la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho ”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de ins cripciones pensionales del demandante, que hoy, le impiden, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos. E n consecuencia para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pueda mantener la relación jurídica pr imigenia de afiliación del demandante , ello le implica la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, la que debe n subsanar PROTECCION S.A, con la devolución de lo aquí ordenado, no bastando con el aporte o cotiz ación, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no percibió dividendo, ni utilidad alguna. Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley

tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no percibió dividendo, ni utilidad alguna. Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no

2 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008 , radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Ad ministradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por

hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir d e cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada...” 3 Artículo 1746 C.C. Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…)”.ORDINARIO DE ADRIANA CARO SAAVEDRA VS. PROTECCION S.A. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 018 2019 00792 01

M.P. Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 12 administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP - y que pertene cen al capital del pensionista.

Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales a la afiliada. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 ( literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095 -07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).

Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente

11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095 -07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).

Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4 -08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación4, al afirmar:

“La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente p