TSDJ CLO SL - 760013105018202000302-00-(22-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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760013105018 2020 00302 00

MARIA EUGENIA RAMIREZ LOZANO

ALCALDIA MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

RADICACIÓN No.

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

REFERENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

AUDIENCIA PÚBLICA No.108

En Santiago de Cali, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil veinte (2020), el magistrado Dr. ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO , en asocio de los demás magistrados que conforman la Sala de Decisión, se constituyó en audiencia pública y declaró abierto el acto.

S E N T E N C I A No. 045

Procede la Sala de Decisión a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionada en contra de la Sentencia de Tutela No.59 del 14 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES

La señora MARIA EUGENIA RAMIREZ LOZANO , actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, procurando la protección de sus derechos al debido proceso, al trabajo y acceso a la carrera administrativa, a través del nombramiento

SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, procurando la protección de sus derechos al debido proceso, al trabajo y acceso a la carrera administrativa, a través del nombramiento en periodo de prueba en el cargo de secretario Código 440, Grado 5.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Expresa la señora MARIA EUGENIA RAMIREZ LOZANO, en su escrito de tutela que se presentó al concurso abierto de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a efectos de proveer cargos pertenecientes alREPÚBLICA DE COLOMBIA 2

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sistema general de carrera administrativa de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, Proceso de Selección No. 437 de 2017– Valle del Cauca.

Señaló que, el 14 de enero de 2020, La CNSC publicó la resolución No. 20202320007465, por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer NOVENTA Y DOS (92) vacantes definitivas del empleo, denominado Secretario, Código 440, Grado 5, identificado con el Código OPEC No. 74097, del sistema general de carrera administrativa de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, ofertado a través del Proceso de Selección No. 437 de 2017 – Valle del Cauca” en la cual ocupo el puesto No. 23.

SANTIAGO DE CALI, ofertado a través del Proceso de Selección No. 437 de 2017 – Valle del Cauca” en la cual ocupo el puesto No. 23.

Argumentó que, la lista de elegibles cobró firmeza parcial, razón por la cual la primera firmeza individual fue el 11 de febrero de 2020, y la segunda el 6 de agosto de 2020, fecha ultima está en la cual adquirió el derecho al nombramiento, sin que se hubi ere efectuado a la presentación de esta acción el acto administrativo correspondiente, pese a que ya se vencieron los términos que tenía la parte accionada para ello.

Precisó que, de conformidad con el Decreto 491 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, en su artículo 14 inciso final, dispuso “en el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuarán los nombramientos y las posesio nes en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que dure la Emergencia Sanitari a estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia”.REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

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Aseguró que, de conformidad con información extraoficial suministrada por funcionarios de la secretaría de educación, los nombramientos se efectuarán en noviembre, lo que podría concluir que pretenden extender el trámite de

Aseguró que, de conformidad con información extraoficial suministrada por funcionarios de la secretaría de educación, los nombramientos se efectuarán en noviembre, lo que podría concluir que pretenden extender el trámite de nombramiento y posesión hasta que finalice la emergencia sanitaria.

Finalmente m anifestó que, que actualmente se encuentra ejecutando un contrato de prestación de servicios, más sin embargo su remuneración resulta ser inferior a la que percibiría en el cargo secretario, Código 440, Grado 5, identificado con el Código OPEC No. 74097, s ituación que implicaría mejoras en su condición de vida y familia, sin contar con el impacto prestacional.

TRÁMITE IMPARTIDO Y CONTESTACIÓN DE LAS ACCIONADAS

La acción constitucional correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, el cual procedió a admitirla mediante el Auto No. 1.641 del 04 de septiembre de 2020, ordenándose la notificación de las entidades accionadas.

La ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, - Manifestó que se realizaron las verificaciones respectivas y elaboración de decretos, más sin embargo dichos actos se encuentran en recolecció n de vistos buenos y firmas a efectos de su debida publicación y comunicación a los legibles, por lo cual en los próximos días le será notificado. Finalmente, argumentó que la presente acción no es el mecanismo idóneo para controvertir los actos administra tivos que reglamentan o ejecutan un proceso

por lo cual en los próximos días le será notificado. Finalmente, argumentó que la presente acción no es el mecanismo idóneo para controvertir los actos administra tivos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, pues la accionante cuenta con otros mecanismos idóneos con los cuales puede ejercer la protección de sus derechos, a efectos de evitar un perjuicio irremediable, aunado a que en la present e acción no se evidencia dicho perjuicio más aun cuando la propia accionante indica que en la actualidad cuenta con ingresos fijos como consecuencia de un contrato de prestación de servicios,REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

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por lo que solicita se deniegue la presente acción, como quiera que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por otra parte, LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, manifestó que La acción de tutela es improcedente contra la Comisión, porque la competencia constitucional y legal de la entidad llega sólo a la expedición y firmeza de las respectivas listas de elegibles, de conformidad con las etapas del proceso de selección reguladas por los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 14 a 16 d el Decreto Ley 760 de 2005. Finalmente, señaló que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el nombramiento en período de prueba y las etapas subsiguientes del ingreso a la carrera administrativa están a cargo de la entid ad nominadora, que no es la CNSC, por lo que le solicita al despacho que se abstenga de proferir una decisión en contra de la comisión.

subsiguientes del ingreso a la carrera administrativa están a cargo de la entid ad nominadora, que no es la CNSC, por lo que le solicita al despacho que se abstenga de proferir una decisión en contra de la comisión.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, profirió la Sentencia No. 59 del 14 de septiembre de 2020, en la que dispuso:

“PRIMERO: NEGAR POR IMPROCENTE la presente acción de tutela instaurada por la señora MARIA EUGENIA RAMIREZ LOZANO , identificada con cédula de ciudadanía No. 31.985.087, actuando en causa propia, en contr a la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR este proveído a las partes e intervinientes, en los términos y forma previstos por el Artículo 30 del Decreto 2591/91.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta providencia, envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su revisión (Artículo 31 Decreto 2591 de

1991).”REPÚBLICA DE COLOMBIA

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FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión la ACCIONANTE impugnó la providencia, manifestando que:

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FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión la ACCIONANTE impugnó la providencia, manifestando que:

Como primera medida, que la providencia que se recurre no hizo más que asumir como propios cada uno de los argumentos de defensa expuestos por la entidad accionada, para concluir erróneamente que la acción de tutela se tornaba improcedente.

Y que, en el presente asunto es evidente que los derechos que se invocan tienen el carácter de derecho fundamental y en consecuencia deben ser protegidos en sede de tutela, en cuanto a la subsidiariedad de la acción por existir otro medio de defensa judicial, manifestó que aunque existen acciones o medios de control en la jurisdicción contenciosa administrativa, entre ellas la acción de cumplimiento, concebida como aquella orientada a que lograr el cumplimiento de las normas con fuerza material de ley y de los actos adm inistrativos, esta resulta evidentemente ineficaz para el propósito que se persigue.

Hizo énfasis en que lo que se busca es dar inicio al periodo de prueba, mismo que tiene una duración de 6 meses, se trata de situaciones que deben materializarse en corto plazo, lo cual no sería posible en ejercicio de acciones judiciales, las cuales se destacan por trámites, etapas e instancias que en la práctica llevan años.

Finalmente, expresó que debe tenerse en cuenta que el decreto 2591 de 1991 impone al operador judicial la obligación de realizar el análisis de procedencia cuando existan medios judiciales de defensa, a efectos de establecer la eficacia de los mismos, atendiendo las circunstancias del solicitante, lo cual hace que seaREPÚBLICA DE COLOMBIA 6

cuando existan medios judiciales de defensa, a efectos de establecer la eficacia de los mismos, atendiendo las circunstancias del solicitante, lo cual hace que seaREPÚBLICA DE COLOMBIA 6

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procedente la acción de tutela para el amparo de sus derechos, razón por la cual solicitó que fuera revocada la sentencia del Ad Quo.

CUESTION PREVIA Estando la tutela en trámite de segunda in stancia, la Sala consideró pertinente oficiar a la señora MARIA EUGENIA RAMIREZ LOZANO y a la ALCALDÌA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÌSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, para que manifestaran si durante el transcurso del trámite de la presente acción en segunda instancia la accionante ha sido notificada del nombramiento en el cargo de carrera administrativa -secretariopara el cual participo en el concurso de méritos, sin embargo, hasta la fecha no se ha recibido respues ta alguna por parte de la accionante ni de la entidad accionada.

Para decidir bastan las siguientes,

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas, la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL , vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la carrera administrativa de la accionante al omitir su obligación de efectuar su

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL , vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la carrera administrativa de la accionante al omitir su obligación de efectuar su nombramiento en periodo de prueba, tras la firmeza de la lista de elegibles conformada como resultado de un concurso de méritos.

CONSIDERACIONES

Pues bien, jurisprudencialmente se ha sostenido que pa ra analizar de fondo un asunto vía de tutela lo primero es establecer el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, que al tenor de los artículos 86 de laREPÚBLICA DE COLOMBIA 7

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Constitución Política y 1° del Decreto 2591 de 1991, se resumen en i) legitimación por activa y por pasiva, ii) inmediatez y iii) subsidiariedad; este último requisito es el que las entidades accionadas denuncian como incumplido por cuenta de la actora, toda ve z que en el ordenamiento jurídico se cuenta con otros mecanismo idóneos para la protección del derecho fundamental alegado y más cuando no existen pruebas de la existencia de un perjuicio irremediable y que se aplicaron correctamente los criterios de selec ción establecidos en la Resolución 018407 de 2018 y 008652 de 2019. La acción de tutela ha sido diseñada como un mecanismo preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acc ión u omisión de una autoridad pública, no obstante, en atención a su carácter residual no puede acudirse a este mecanismo cuando se cuenta con otros medios de protección, pues ella NO

se vean amenazados o vulnerados por la acc ión u omisión de una autoridad pública, no obstante, en atención a su carácter residual no puede acudirse a este mecanismo cuando se cuenta con otros medios de protección, pues ella NO constituye un medio alternativo o complementario, ni mucho menos un últ imo recurso en actuaciones que debieron, por su naturaleza, atacarse primeramente por las vías ordinarias (sentencia T -798 de 2013); razón por la cual jurisprudencialmente se ha dicho que esta acción se funda en el principio de la subsidiariedad, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales medios sean inexistentes o ineficaces. En relación con este principio en el marco de las controversias suscitadas en el desarrollo de un concurso de méritos cuando ya se conformó la lista de elegibles, tiene precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado que la acción de tutela solo es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos para la provisión de empleos públicos, si el proceso d e selección se encuentra en curso. Ello por cuanto las listas de elegibles en firme crean situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos, que pueden ser demandados haciendo el uso del medio de control de nulidad y restablecimiento, con lo cual se re spetaría los derechos subjetivos, no solo de quien demanda, sino de todos aquellos que hacen parte de la lista y los convocados a conformarla. Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 23001-REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

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Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 23001-REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

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23-33-0002012-00067-01, Sentencia del 29 de noviembre de 2012. CP Gerardo Arenas Monsalve. Por su parte la Corte Constitucional pese a que acepta que los afectados pueden acudir a las accione s señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertir las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, ha dado un tratamiento más amplio al principio de subsidiariedad en esta materia, permitiendo la tutela como mecanismo prin cipal en algunos casos en que las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo. En la Sentencia SU -913 de 2009, por ejemplo, se determinó que: “en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”. Esta Sala de Decisión acudiendo a la intelección del art 86 de la C.N., y a la hermenéutica jurídica dada por las altas cortes, en casos similares al aquí debatido, ha considerado la improcedencia de la acción constitucional

Esta Sala de Decisión acudiendo a la intelección del art 86 de la C.N., y a la hermenéutica jurídica dada por las altas cortes, en casos similares al aquí debatido, ha considerado la improcedencia de la acción constitucional ante el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad , en el marco del concurso de méritos , dado que las decisiones que allí se adopten son susceptibles de revisión ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo señalan los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales cuentan con una herramienta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, como es la medida provisional, a tr avés de la cual se puede proteger el derecho de manera inmediata.

En CASO EN CONCRETO , tenemos que la Secretaria de Educación de la Alcaldía Municipal de Santiago Cali realizó la oferta del empleo denominadoREPÚBLICA DE COLOMBIA 9

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secretario código 44, grado 5, identificado con el código OPEC No. 74097, ofertado a través del proceso de selección No. 437 de 2017.

Con fundamento en ello, el 14 de enero de 2020, la CNSC pú blico la resolución No. 20202320007465, por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer noventa y dos (92) vacantes definitivas del empleo, denominado secretario código 44, grado 5, identificado con el código OPEC No. 74097, del

resolución No. 20202320007465, por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer noventa y dos (92) vacantes definitivas del empleo, denominado secretario código 44, grado 5, identificado con el código OPEC No. 74097, del sistema de carrera administrativa de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, en donde la accionante participó y ocupo el puesto No. 23.

Dicha lista de elegibles cobró firmeza parcial, razón por la cual la primera firmeza individual fue el 11 de febrero de 2020, y la s egunda el 6 de agosto de 2020, fecha ultima está en la cual la actora adquirió el derecho al nombramiento, sin embargo, en términos de la accionante hasta la fecha de la presentación de la presente acción no se efectuó el mismo.

Bien, como se observa la c ontroversia principal traída por la accionante en sede de tutela, gira en torno a la omisión de la obligación de efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la accionante, tras la firmeza de la lista de elegibles conformada como resultado de un concurso de méritos. Por su parte la Alcaldía argumenta que los actos de nombramiento se encuentran en proceso de recolección de firmas y visto bueno, así las cosas y dada su envergadura el asunto a tratar escapa a la competencia del juez constitucional. A juici o de la Sala el debate debe suscitarse ante el juez contencioso administrativo, quien tiene la competencia primaria para ello, pues dentro del proceso no se evidencia algún perjuicio irremediable que implique la actuación del juez constitucional de manera urgente, obviando el mecanismo judicial previsto para dichos conflictos.

tiene la competencia primaria para ello, pues dentro del proceso no se evidencia algún perjuicio irremediable que implique la actuación del juez constitucional de manera urgente, obviando el mecanismo judicial previsto para dichos conflictos. Ahora bien, se le recuerda a la accionante que, para la protección inmediata de su derecho a provisión del cargo público y la efectividad de la sentencia, dentro del marco del control de nulidad, cuenta con la medida cautelar prevista en el art.229 del C.P.C.A.REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

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En ese orden de ideas no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones emitidas dentro del marco del concurso de méritos de la convocatoria 437 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC para la provisión de cargos públi cos de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, toda vez que, en este caso, se no se está utilizando como mecanismo residual, sino que desconoce que existe el instrumento judicial idóneo y eficaz que protege el derecho fundamental, como es el medio de co ntrol de Nulidad y restablecimiento del Derecho. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y de acuerdo con el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, la Sala considera improcedente la presente acción.

En merito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Laboral, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

acción.

En merito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Laboral, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada en todas sus partes.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes en los términos y forma previstos en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones pertinentes.

TERCERO: Envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESEREPÚBLICA DE COLOMBIA

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Los Magistrados,

ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO

MARY ELENA SOLARTE MELO GERMÁN VARELA COLLAZOS