TSDJ CLO SP - 000 2009 05623 00-(11-09-2019)

Gus tayo Albeido Molina Lengpo. . Seca Llica de Colembia INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLISy 2009-05623Tribunal Superior de Distite eJudicial de Caló e AD le Legunda ae Leeiión “Fenal

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado acta N° 261

Radicación: 2009-05623Condenado: MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLISJuzgado: Quinto de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali.Tema: Acumulación Jurídica de PenasClase: Auto Interlocutorio de Segunda InstanciaFecha: Septiembre 11 de 2019

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público encontra del auto interlocutorio No. 830 del 28 de marzo de 2019, a travésdel cual el JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDASDE SEGURIDAD DE CALI, denegó la acumulación de penas quesolicitara la defensa a favor del señor MANUEL ABAAD MARTÍNEZSOLIS.

ANTECEDENTES.

Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, emitida por elJuzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, el señor MANUEL ABAADMARTÍNEZ SOLIS, fue condenado por el delito de ACTOS SEXUALESCON MENOR DE 14 AÑOS, en atención a los hechos ocurridos el 10de junio de 2009. Como quiera que dicha decisión fue apelada, elNG AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA.MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS| } 2009-05623

> Srthunal Vuficricr ste Dstt Sate VeSegunda de Decisión Tonal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la sanciónadjudicándole Ciento Dieciocho (118) meses de prisión. De igual forma, le figura al procesado otra sentencia condenatoriaemitida por el JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO DEBOGOTÁ, que data del 16 de diciembre de 2011 por hechos ocurridosel 16 de junio de 2009, siendo condenado a la pena principal de CientoTreinta y Dos (132) meses de prisión por el delito de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. Frente a esta penalidad, elJuzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridadde esta ciudad, declaró la extinción de la sanción por penacumplida en decisión interlocutoria No. 302 del 15 de febrero de2019. Ahora bien, la defensa del señor MARTINEZ SOLIS, elevó petición anteel JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DESEGURIDAD DE CALI, el día 1° de enero de 2019 pretendiendo laacumulación de las penas que militan en contra de su pupilo, pues a sujuicio cumple con la requisitoria del artículo 460 del C. P. P., para talesefectos.

El Juez Ejecutor mediante auto interlocutorio No. 830 del 28 de marzode 2019 negó la acumulación jurídica de las penas solicitada a favor delseñor MARTINEZ SOLIS, precisando que la impuesta por el JuzgadoOctavo Penal del Circuito de Bogotá, estando ya ejecutada, en atencióna que le fue concedida la libertad por pena cumplida, no puede seracumulada a la adjudicada por el Juez Veinte Penal del Circuito deBogotá, pues ésta última se encuentra vigente y bajo esos supuestos,se descarta la reunión de los requisitos que describe el artículo 460 delO. PP.q AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS4 2009-05623 2 Srelunal. Ver oir de Listedfudicial de Cale E Sale Segunda de Lecisión Denat

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La Procuradora 309 Judicial | Penal inconforme con la decisión laimpugna, alegando que si bien la pena impuesta en el proceso quefallara el Juzgado Octavo Penal se encuentra ejecutada, dado que elJuez Segundo de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Cali leconcedió al señor MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS, la libertad porpena cumplida el 15 de febrero de 2019, no lo es menos que en dichoproceso y con anterioridad (18 de enero de 2019), la abogada defensoradel condenado había solicitado la acumulación jurídica de penas, lo cualnunca le fue contestado.

Agrega que pese a que el artículo 460 del C.P.P., establece que nopodrán acumularse penas que se encuentren ejecutadas, la CorteConstitucional en sentencia C-1086 del 5 de noviembre de 2008, aldeclarar exequible la expresión “ni penas ya ejecutadas” concluyó quedicha prohibición no se extiende a todas las hipótesis del primer incisode dicha norma, sino solo a los casos de delitos conexos, como tampocoen los que se haya hecho la petición de la acumulación y ésta no fueracontestada, como ocurrió en este asunto. Así las cosas, expone que si la acumulación jurídica de penas es underecho, no es posible negarlo cuando la petición no se resolvió demanera oportuna, habida cuenta que el JUZGADO SEGUNDO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,contaba con una petición de acumulación y lo que hizo, en su defecto,fue declarar la extinción de la sanción por pena cumplida, haciendo casoomiso a la pretensión de la defensa./ yv x AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA,z MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS‘NE 2009-05623y erArubaunal« Iu fucricr A DutritoJudicial de Caló(G 2)

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Es competente la Sala para desatar el recurso de apelación en lo quefue motivo de apelación, conforme el artículo 204 del Código deProcedimiento Penal.

.- El problema jurídico para resolver. ¿Le asiste razón al Ministerio Público cuando asegura que el Juez dePrimera Instancia emitió una errónea decisión al denegar la acumulaciónjurídica de penas? .- La resolución del problema jurídico. Para absolver la refutación propuesta por la Agente del MinisterioPúblico, debe la Sala precisar que el artículo 460 de la ley 906 de 2004prevé sobre este aspecto lo siguiente: “Las normas que regulan ladosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, seaplicarán también cuando los delitos conexos se hubieran falladoindependientemente. Igualmente cuando se hubieren proferido variassentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta enla primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad alproferimiento de sentencias de primera o única instancia en cualquierade los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitoscometidos durante el tiempo que la persona estuviera privada de lalibertad”Ñ Licpi lion WG RECIEN. AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLISWS) 2009-05623 A láAulunal. Vip woe de ListadoJudicial “he GallC (Sale Fegunda de Decisión Denal

Se extracta de la norma entonces que el propósito de la misma, espropender por la aplicación de la preceptiva sobre dosificación punitivacuando existen concursos de conductas punibles. Conforme dichos parámetros, de la aplicación del artículo 31 de la Ley599 de 2000 y la normativa transcrita atrás, se colige que para tenerlugar a dosificar la pena en esos términos se debe estar ante unaconducta plenamente probada y además, completamente establecida laresponsabilidad del sentenciado, acorde con el principio de seguridadjurídica, es decir, que exista una sentencia en firme dado que antes dela ejecutoria del fallo no hay seguridad jurídica sobre la declaratoria deresponsabilidad del condenado. Además, debe tratarse de penas de igual naturaleza, ya que no esposible acumular factores heterogéneos, como lo es la multa y la prisióny así mismo, que la ejecución no se haya cumplido en su totalidad o nose hubiesen suspendido total o parcialmente en virtud del otorgamientode los subrogados penales. Debe agregarse a estos requisitos, el que los hechos por los que seemitió condena no hayan sido cometidos con posterioridad alproferimiento de cualquiera de las sentencias, sea de primera o únicainstancia cuya acumulación se pretende, lo que quiere significar que porrazones de política criminal se pretende impedir que las personascondenadas puedan seguir ejerciendo actividades delictivas al amparode un tratamiento benigno en relación a la punibilidad que excluiría laejecución sucesiva de las condenas. En ese mismo sentido, se requiere que las penas no se hayan impuestopor delitos cometidos durante el tiempo en que la persona estaba privadade la libertad, con lo que se pretende que al sujeto se le excluya delEisúibica de Colombia 6ice AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS2009-05623

re flEbates: Jefe rior te DistritoJudicial de Caló E Lección Denal instituto que se analiza cuando en cumplimiento de una sanción quecomporte la privación física de la libertad también hubiese delinquido'. Al respecto, se ha precisado: ...Segundo: La institución de la acumulación jurídica depenas se encuentra definida en el artículo 470 del códigode procedimiento penal, norma de la cual la sala haextraído las siguientes conclusiones: (i) la acumulaciónprocede, siempre y en todo momento en caso deconductas que siendo conexas se hubieren falladoindependientemente ?y (ii) cuando se hubieren proferidovarias sentencias en diferentes procesos. No sonacumulables, (i) las sentencias cometidas conposterioridad al proferimiento de la sentencia de primerao única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas? y (iii)sentencias impuestas por conductas cometidas durante eltiempo que la persona estuviere privada de la libertad...” Establecido lo que precede, se tiene entonces en el caso del señorMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS, que reporta dos sentenciascondenatorias, una vigilada por el JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓNDE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI (la que ahora nosconcierne), y que fuera emitida por el JUZGADO VEINTE PENAL DELCIRCUITO DE BOGOTÁ, el día 25 de noviembre de 2010. Esta decisión

’ Sobre el particular observar Auto de abril 24 de 1996. Magistrado Ponente Doctor Calvete Rangel. Y Sentencia dela Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 10367 de abril 24 de 1997, Magistrado PonenteDoctor Fernando E. Arboleda Ripoll.? Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de abril de 2002, radicado 7026, M.P. Yesid Ramírez Bastidas y enigual sentido,, auto de única instancia, 28 de julio\de 2004, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.3 Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia, 24 de abril de 1997. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. Enprovidencia del 19 de abril ya citada, la Corte señaló que la expresión penas acumuladas no es absoluta, pues “cuandouna pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra u otras, pero no se resolvió así porque nadie lo solicitó o porqueno se hizo uso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar la pérdida del derechoy, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de la pena ejecutada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 18911 de Febrero 18 de 2005, Magistrado PonenteDoctor Mauro Solarte Portilla.Arcón

ala y AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLISASE) 2009-05623 nal Ves ror de G OlleJudloial de Cat

(GSegunda de LSeciión Denal fue modificada por el Tribunal Superior de Bogota, quedandole una penafinal de Ciento Dieciocho (118) meses de prisión por el delito de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. Esta condena tuvo comogénesis los hechos ocurridos el 10 dejunio de 2009. En la actualidad seencuentra privado de la libertad por este sumario. La segunda sentencia que era vigilada por el JUZGADO SEGUNDO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, setrató de la condena proferida por el JUZGADO OCTAVO PENAL DELCIRCUITO DE BOGOTÁ, el día 16 de diciembre de 2011 y en la que sele impuso al señor MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS, la sanción deCiento Treinta y Dos (132) meses de prisión por el cargo de ACTOSSEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. Los hechos de esta condenaocurrieron el 16 de junio de 2009. Por este proceso la Juez vigilantede la pena le concedió la libertad por pena cumplida el 15 de febrerode 2019.

Visto así el panorama, en principio pareciera que el señor MANUELABAAD MARTÍNEZ SOLIS, no cumple con los requisitos del artículo 460del C. P. P., pues la condena emitida por el JUZGADO OCTAVO PENALDEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, ya fue ejecutada. Empero, no tuvo encuenta el A-quo que la defensora del procesado con anterioridad a quese decretara la extinción de la sanción por pena cumplida, habíasolicitado la acumulación jurídica de las penas sin recibir contestaciónalguna al respecto. Esta situación en particular, impide la aplicación delrequisito “sentencias ya ejecutadas”, de conformidad con el pensamientojurisprudencial que al respecto estableció: “Un entendimiento del precepto parcialmente acusado, en elmarco de los anteriores criterios fijados por el legisladorpermite a la Corte concluir que la expresión “ni penas ya: Vicpei livia INCA ES 8DA AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA .z MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLISA 2)))] 2009-05623 4ir (uit)Tribunal Superior de Distrito (4 y) ejecutadas” contenida en el inciso segundo de la norma encuestión, no puede conducir a la exclusión de la posibilidad deacumulación jurídica de penas en eventos de conexidad,cuando una de las condenas ya se encuentre ejecutada, porcuanto se trata de hechos que debieron ser objeto de una solasentencia. Así se hubiese producido una ruptura de la unidadprocesal por razones autorizadas por el legislador (Art. 53C.P.P.), o una investigación y juzgamiento separados, lapersona condenada conserva el derecho a la acumulación,para efectos de dosificación, en la fase de ejecución de lascondenas proferidas en distintos procesos.

Tratándose de un beneficio establecido a favor delsentenciado, si las penas eran acumulables pero laacumulación no se produjo porque la petición no seresolvió de manera oportuna, o no se hizo uso delprincipio de oficiosidad en materia penal por parte del juezque vigila la ejecución de las condenas, no puedeconsiderarse que en tal hipótesis, el cumplimiento de unade las sanciones excluya la posibilidad de su acumulaciónjurídica.” Resalta la Sala. Bajo este mismo pensamiento, la Corte Suprema de Justicia también hareferido que: 9 “No obstante que el inciso segundo de la norma en citaestablece una limitante para la acumulación de penasrespecto de sanciones ya ejecutadas, hipótesis que sepresenta en el caso de análisis, lo cierto es que lajurisprudencia de la Sala ha admitido su excepcionalprocedencia, entre otras, en CSJ AP, 30 Abr 2014, Rad.43474, que reiteró la doctrina adoptada en la providenciade abril 24 de 1997. La Corte sostuvo lo siguiente: “(...) e) Que las penas no estén ejecutadas y no seencuentren suspendidas. 5 Corte Constitucional. Sentencia C 1086 del 5 de noviembre de 2008. M.P. Jaime CórdobaTriviño.; pilla ANCHA br5 AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS2009-05623“ey7 (

( ,Jala Segunda de Lecirión Henal

3. Oportuno es realizar sobre este particular algunasprecisiones que conducen a establecer, por vía deinterpretación sistemática del procedimiento penal, dosexcepcionesa la regla: 3.1. Si la acumulación de penas es un derecho delcondenado, sobre lo cual la Sala no tiene ninguna duda enconsideración a que su procedencia no está sujeta a ladiscrecionalidad del Juez de Penas, su aplicación tambiénprocede de oficio, simplemente porque la ley contiene unmandato para el funcionario judicial de acumular laspenas acumulables, que no supedita a la mediación depetición de parte.

Si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba yera viable acumularla a otra u otras, pero no se resolvióoportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no sehizo uso del principio de oficiosidad judicial, soncircunstancias que no pueden significar la pérdida delderecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedentela acumulación de la pena ejecutada. En estas condiciones, teniendo en cuenta que la defensora delprocesado había solicitado con anterioridad a que se decretara la penacumplida, la acumulación jurídica de penas ante la JUEZ SEGUNDA DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, sin recibirrespuesta alguna, no le era dable al JUEZ QUINTO DE LA MISMAESPECIALIDAD, denegarla a sabiendas de la petición que no le fueracontestada a la abogada (lo mencionó en la decisión atacada), toda vezque el pensamiento jurisprudencial que de manera pacífica se haestablecido por nuestro superiores, ha establecido que bajo esta ópticaderiva imposible la denegación de la acumulación de las penas dada suconnotación garantista.

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP3335-2016 del 25 de mayo de2016. Radicado No. 47982. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.10AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA |MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS +2009-05623 Así las cosas, no le queda otro camino a esta Colegiatura queREVOCAR, la decisión apelada para en su lugar ordenar al JUEZQUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DECALI, que proceda con la acumulación jurídica de penascorrespondiente, misma que aquí no se hace, pues el procesadoquedaría sin segunda instancia en caso de no estar de acuerdo con ladosificación punitiva que adopte eventualmente esta Sala. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, EN SALA SEGUNDA DE DECISION PENAL; RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR, el auto interlocutorio el auto interlocutorio No.830 del 28 de marzo de 2019, a través del cual el JUZGADO QUINTO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, denególa acumulación de penas que solicitara la defensa a favor del señorMANUEL ABAAD MARTÍNEZ SOLIS, de acuerdo a los planteamientosesbozados en el cuerpo de este proveído. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Juez A-quoatender la solicitud de la defensa y proceder a la acumulación jurídica depenas que corresponda a favor del señor MANUEL ABAAD MARTÍNEZSOLIS.

TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.“ AUTO INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIAMANUEL ABAAD MARTINEZ SOLIS| } 2009-05623 y EE A Vas foc vii AZ é d

COMUNIQUESE, DEVUELVASE Y CUMPLASE: a

MONICA CALDERON CRUZMAGISTRADA110016000013200905623-00

SALYAMENTO DE VOTO 110016000013200905623-00fa 3 SEP 201upTRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA PENAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación :2009-05623Procesado : MANUEL ABAAD MARTINEZ SOLISDelito : ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSMag. Ponente : MÓNICA CALDERÓN CRUZFecha : 13 de septiembre de 2019 Con el respeto de siempre salvo parcialmente elvoto en el asunto de la referencia en cuanto: A.- Si bien comparto la revocatoria de ladecisión, considero que, además, tanto la naturaleza yfinalidad correctiva del recurso de apelación como lafunción de la Sala obligan a que, si esta tiene uncriterio distinto para resolver el problema jurídico queresolvió el juez en el auto materia del recurso, lológico es que lo aplique definiendo el derecho quedemanda el recurrente mas no imponerle al a quo quedecida con sujeción al criterio de la Sala pues esentendible que en el caso concreto el juez cumplió consu función al decidir en la forma en que lo hizoconforme a su criterio.

B.- En el presente caso el a quo negó lasolicitud de acumulación jurídica de penas bajo lainterpretación gramatical del art. 460 del C. de P.P.según el cual “no pueden acumularse penas ya ejecutadas”; criterioeste que aplicó bajo el razonamiento según el cual, paraefectos de determinar si la pena se ha ejecutado setiene en cuenta la fecha en que se resuelve la peticióny no la fecha en que se hace la solicitud. La Sala es del criterio contrario puesinterpreta que la acumulación de pena es jurídicamenteviable aun cuando la misma ya se haya ejecutado bajo lacondición de que la petición se haya hecho antes;criterio que; aunque respetable, al igual que el deljuez, puede ser controvertible y, por lo mismo, noimponible en término absolutos al juez para que vuelva atomar la decisión con base exclusivamente en el criteriode la Sala. C.- Además, el carácter unitario del recursoimpide fraccionar la pretensión del recurrente separandoviabilidad de la acumulación y la acumulación misma puesel objeto de la inconformidad del recurrente es unasola: que se le haga la acumulación y no simplemente quese declare que ella es jurídicamente viable. D.- Con la lógica de la Sala mayoritaria, si laFiscalía apela la sentencia absolutoria porque el juezno le concedió credibilidad al testigo de cargo y laSala concluye que este si es creíble, tendría quedeclarar que la condena es viable y devolver el procesoal juez para que la dicte, lo cual j¡úxídicamenteinsostenible. 2 PeViCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA<— —Magistrádo PE SATA3 SEP 2019!a, us an