TSDJ CLO SP - 000 2014 00447 00-(09-10-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA P TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezProyecto aprobado según acta No. 255.RAD. 760016000-000-2014-00447 Cali, nueve (9) de Octubre de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor? y losprocesados HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPECORTÉS LEYTÓN, en contra de la Sentencia Ordinaria No. 012 del 2de marzo de 2017, mediante la cual el JUZGADO TERCERO PENALDEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO? los condenó como coautores penalmenteresponsables de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO YFABRICACIÓN, TRÁFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO.HECHOS: Se trata de la existencia de una banda delincuencial denominada LosLecheros” cuyo líder era el joven HERNAN ELEJALDE HERRERAconocido con el alias “La Rata” y como uno de sus integrantesFABIÁN FELIPE CÓRTES LEYTÓN alias “Candelo”, a quienes se lesatribuyó la comisión de diversas conductas delictivas, siendocondenados por la ejecución del homicidio agravado del menor OscarEduardo Tintinago Torres, ocurrido el 7 de septiembre de 2009 en lacarrera 36 con calle 44 del barrio El Vergel de la comuna 13 de laciudad de Cali, cuando estos en asocio con otro sujeto, dispararon lasarmas de fuego que portaban, en contra del mencionado menor,causando su deceso.

1 Dr. Fernando José Alvarez Quintana.? A cargo del Dr. Jorge David Mora Muñoz.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 2PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ ANTECEDENTES: En los días 21 y 22 de enero de 2014, ante el Juzgado Once PenalMunicipal de Cali con Funciones de Control de Garantías se declarólegal la orden y el procedimiento de allanamiento y registro, laincautación de los elementos materiales probatorios y el procedimientode captura de Hernán Elejalde Herrera y Fabián Felipe Cortés Leytón,entre otros. Seguidamente, la Fiscalia 10 Especializada de Cali le formulóimputación a Hernán Elejalde Herrera por los delitos de HomicidioAgravado en concurso homogéneo, Homicidio Tentado, Fabricación,Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego Agravado, ExtorsiónAgravada y Concierto para Delinquir con fines de Homicidio, y aFabián Felipe Cortés Leytón, por los delitos de Homicidio Agravado,Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego Agravado yConcierto para Delinquir con Fines de Homicidio; cargos que noaceptaron los imputados y finalmente se les impuso medida deaseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La acusación se surtió en el Juzgado Tercero Penal del CircuitoEspecializado con Funciones de Conocimiento de Cali el día 15 dediciembre de 2014, la audiencia preparatoria, los dias 9 y 24 denoviembre de 2015 y se dio inició al Juicio Oral el 5 de febrero de 2016y finalmente se profirió la Sentencia Ordinaria Condenatoria No. 12 del2 de marzo de 2017.

ARGUMENTOS DE LOS SUJETOS APELANTES:

a. El defensor. Fincó su inconformidad con la decisión de primera instancia, en unsolo aspecto puntual y éste se concreta en la inexistencia de lasRadicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 3PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ circunstancias de agravación punitiva incluidas en la acusación, estasson, No. 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal?, como quiera que:

1. Los hechos sólo permiten arribar sancionatoriamente hasta elhomicidio simple, en tanto que ningún medio de conocimientoacreditó las circunstancias contenidas en los Nos. 4 y 7 delartículo 104 ibídem.

2. De cara a la circunstancia del No. 4 del canon citado, indica queen el juicio jamás se demostró que el joven OSCAR EDUARDOTINTINAGO TORRES fuese amigo de los “Indios”, ni siquiera laexistencia de esta banda, quiénes la integran, su lugar de accióny de quién era amigo la víctima, como para considerar que esefue el motivo o móvil de su muerte y tener por acreditado eseevento.

3. De otro lado y frente al contenido del No. 7 del canon procesalcitado refirió que la testigo CLAUDIA GRACIELA TORRESGOMEZ sólo narró el instante de la agresión, pero no pudomanifestar los momentos anteriores a esa agresión,desconociéndose pormenores acerca de si el menor citado seencontraba sólo o acompañado, de dónde venía y si fue o noperseguido por sus agresores, de ahí la ausencia de una posiblecondición de indefensión o inferioridad.

4. Además, que el señor Juez avala esta circunstancia por el simplehecho de ser tres los agresores y estar armados, cuando locierto es que se desconoce que los tres estuviesen armados yque el menor murió por múltiples disparos de varias armas defuego. 3 Art. 104.- Circunstancias de agravación. 4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otromotivo abyecto o fútil. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándosede esta situación.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 4PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZPor lo anterior solicita se revoque de manera parcial la sentencia deprimera instancia y se condene a sus prohijados por el homicidiosimple en concurso con fabricación, tráfico, porte de armas de fuego,lo que trae como consecuencia que se modifique la pena impuesta.

b. Los procesados.Con argumentos símiles a las de su defensor fincaron suinconformidad y agregaron dos aspectos puntuales:El primero los conlleva a indicar que no existió ningún testigo directoque pudiera llevar al convencimiento más allá de toda duda de queson responsables de la muerte de Oscar Eduardo Tintinago Torres,por cuanto: La señora CLAUDIA GRACIELA TORRES GÓMEZ desde los alboresde la investigación mintió, pues no comprenden como ésta testigopudo ver a través de una ventana, a la madrugada y con un alumbradopúblico precario, además ella es la madre del occiso. Aunado a lo anterior adujo que incurrió en contradicciones pues ellarespondió que eran tres dando bala pero después dijo que no supoquién disparó, además contestó que habían dos con armas cuandopreviamente había dicho que eran tres dando bala, y, cómo pudoresponder que eran “Candelo” y “La Rata” quienes se encontrabanarmados, si había dicho que no sabía cuál disparaba? El segundo aspecto hace referencia a que el A quo pasó por alto lascircunstancias de menor punibilidad, en tanto que los acusados nopresentan antecedentes judiciales. Finalizan asegurando que en el presente existen muchas dudasrespecto de la responsabilidad penal y advierten que se debe daraplicación al principio de inocencia e in dubio pro reo, tal y como loconsagra el art. 7° del C. de P.P..Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 5PROCESADOS: HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Con base en lo anterior, solicitan se revoque la decisión de primerainstancia, y se les absuelva de todos los cargos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Como quiera que algunos de los argumentos de inconformidad de ladefensa técnica y material son idénticos, esta Sala los abordará demanera conjunta, referidos, en síntesis, a la ausencia de prueba parademostrar las circunstancias de agravación consagradas en losnumerales 4 y 7 del artículo 104 del C.P., al igual que también seexaminará el argumento de los procesados de cara a la ausencia deprueba sobre la coautoria y responsabilidad de ellos en la muerte delmenor Oscar Eduardo Tintinago Torres porque la sentencia sefundamentó en un testimonio no creíble y contradictorio.

Tesis de la Sala.La Sala de decisión debe confirmar la sentencia de primera instanciaporque, contrario al alegato de los recurrentes, de un lado, la fiscalíasi logró demostrar más allá de toda duda, la autoría y responsabilidadde Hernán Elejalde Herrera y Fabián Felipe Cortés Leyton en loshechos que dieron lugar a la muerte de Oscar Eduardo TintinagoTorres, y de otro lado, no existe duda acerca de la estructuración delas causales de intensificación punitiva previstas en el artículo 104-4° y7° de la Ley 599 de 2000, las cuales quedaron probadas, no lograndodesvirtuar los recurrentes el acierto y legalidad de la decisión apelada.Veamos:

A. De la materialidad, responsabilidad y autoría.

1. El art. 381 del C. de P.P., lo que proscribe es el fundamentoexclusivo en prueba de referencia para edificar una sentenciacondenatoria, de ahí que deba indicarse que la sentencia deprimera instancia no se construyó exclusivamente con aquellaprueba, sino que la misma se fundamentó en la valoración delRadicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 6PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ conjunto probatorio en la cual se asocia tanto el testimonio deClaudia Graciela Torres Gómez, como testigo directo con quiense demostraron las circunstancias modales y temporo espacialesparticularisimas que indiscutiblemente relacionan directamente alos aquí procesados con la muerte de Oscar Eduardo TintinagoTorres, como los testimonios de los servidores de la Policía JudicialOscar Marino Guzmán Castro, Jhon Larry Acosta Ramírez yWilson Rivas Montaño —realizo la inspección técnica a cadáver,y el de Jhonny Javier Castaño Tintinago, primo del occiso -dereferencia. . Impróspero el argumento de los acusados recurrentes frente a quela testigo Claudia Graciela Torres Gómez mintió en su declaracióne incluso se contradijo en algunos apartes, en tanto que para éstaSala, ello no fue evidenciado, pues acerca del mismo hechoentregó igual versión tanto a los servidores de la Policía Judicialcomo en el Juicio Oral al momento de surtirse el interrogatorio.

. Recuérdese que Claudia Graciela Torres Gómez de manera clara,convincente, coherente y precisa, frente a los pormenoresrelacionados con la muerte de su hijo Oscar Eduardo TintinagoTorres, señaló sin dubitación alguna a los aquí procesados comoaquellos que materializaron la conducta que acabó con la vida delcitado menor de edad -14 años de edad-, pues como a eso de las3:00 de la mañana escuchó a su hijo pedir ayuda, por lo que alasomarse a la ventana observó de frente a tres personas dentro delos cuales se encontraban los aquí acusados precisamentereconocidos con los alias “Candelo” y “La Rata” quienes fueronobservados portando las armas de fuego, y “lo encendieron a bala,entonces con mi esposo nos tocó retirarnos y ahí fue donde le dieronel tiro a mi hijo” (min. 53:48, 01:02:08).4.

Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 7PROCESADOS: HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Esa misma versión fue la que suministró ante el servidor de laPolicía Judicial Oscar Marino Guzmán Castro, por lo que se puedecorroborar la veracidad de lo afirmado por la testigo ClaudiaGraciela Torres Gómez, pues nótese que en esa oportunidad refirióel investigador Guzmán Castro” que la prenombrada es testigopresencial de los hechos referidos al homicidio de su descendiente,pues informó que al escuchar el clamor de su hijo se asomó,observando a estas personas, dentro de los cuales identifica a aliasCandelo y La Rata, como los que le estaban disparando a su hijoultimando su vida en ese lugar.

La información recepcionada por Jhon Larry Acosta Ramírez,investigador de la Policía Judicial y el señor Jhonny Javier CastañoTintinago, primo del occiso, permiten corroborar esa declaración dela testigo principal de cargo para estos hechos relacionados con lamuerte de Oscar Eduardo Tintinago Torres, en tanto que de sustestimonios se desprendió una misma información referida a queHernán Elejalde Herrera —alias La Ratay Fabián Felipe CortesLeyton —alias Candelointervinieron en el homicidio citado pues deesa manera fue dado a conocer por Claudia Graciela TorresGómez. Es un señalamiento que hizo incluso momentos después de laocurrencia del hecho pues recuérdese lo que atestiguó JhonnyJavier Castaño Tintinago, primo del occiso, al exponer que una vezescucharon los tiros, entró llorando la mamá de Oscar EduardoTintinago Torres, es decir Claudia Graciela Torres Gómez, avisandode la muerte de su hijo y que habían sido el Bizco y ellos —La Ratay Candelo- “ellos iban en la vuelta” (min. 01.15.59,), siendo éste elmismo señalamiento que la testigo presencial ha mostrado con el 1 Min. 56:10Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 8PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

paso de los años —hechos del año 2009hasta exteriorizarlo en elpropio juicio oral —audiencia del 17 de febrero de 2016-. Aspectos como, que Claudia Graciela Torres Gómez indicó que erantres dando bala pero no supo quién disparó y luego refirió que habíandos armados, en nada descalifica la veracidad de su versión, puesfue clara la misma al indicar que dentro de las tres personas queobservó frente a su casa donde estaba un poste de alumbradopúblico -lo que permite una mejor y mayor visibilidad atendiendo la horaaproximada del crimen 3:00 a.m.-, se encontraban los reconocidos conlos alias “La Rata” y “Candelo”, armados, desconociendo la testigocuál de los dos disparaba en tanto que recordemos lo afirmado porella, que debió evadir el ataque retirándose de la ventana de dondelos observaba, sin embargo pudo con seguridad señalarlos incluso enla misma audiencia pública del juicio, describiéndolos a cada uno consu vestimenta, “uno de camisa a cuadros y el otro de blanco”?correspondiendo tal descripción a FABÍAN FELIPE CORTESLEYTON y HERNÁN ELEJALDE HERRERA, los aquí procesados,quienes fueron los que dieron muerte a su hijo con arma de fuego. Entonces, para la Sala, las posibilidades que tuvo la testigo deprestar la debida atención al momento del suceso, la coherencia yverosimilitud de su relato y la ausencia de interés deliberado enperjudicar a los procesados, permitió que el Juzgador le otorgaratotal credibilidad a la principal prueba de cargo, pues la veracidadde aquella versión es corroborada por otros elementos deconvicción.

Aunado a todo lo anteriormente expuesto debe decirse que nocontó la defensa con prueba alguna que contrariara en lo absolutoel relato que suministró la madre de la víctima —occiso-, y menosque refutaran el hecho de que efectivamente los procesados fueron > El de camisa a cuadros era Fabián Felipe Cortes Leyton y el de camisa blanca era Hernán Elejalde Herrera.Audiencia del 17 de febrero de 2016 al minuto 57:56 y ss.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 9PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ ubicados en el mismo lugar del acontecimiento luctuoso,reconocidos y observados en la ejecución de las conductas ilícitascontra el menor Oscar Eduardo Tintinago Torres.

10. Por ende, la valoración individual y conjunta de las pruebasplurales —algunas de referenciafueron suficientes para desvirtuarla presunción de inocencia, pues las mismas permitieron alcanzar elestándar de conocimiento establecido en la ley como presupuestode la condena: convencimiento más allá de duda razonable.

B. El disenso frente a la circunstancia de menor punibilidad.

Los acusados recurrentes alegan que el A quo incurrió en la falta deaplicación del numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, por cuantoen la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta la circunstancia demenor punibilidad que recoge la norma en cita, relativa a “la carenciade antecedentes penales”.

Sin embargo lo que avizora la Sala es que no es cierto que en el fallorecurrido se haya dejado de aplicar el numeral 1° del artículo 55 delCódigo Penal, pues basta evidenciar que el juez de primera instancia,para efectos de determinar la pena, se ubicó en el cuarto inicial demovilidad de que trata el inciso 1° del artículo 61 ibídem, tal como sepercibe en la misma sentencia “En el escrito de acusación no fueincluida ninguna de las circunstancias que el art. 58 del Código penalenlista como factores de mayor punibilidad. Por el contrario, debeponerse de relieve que como resultado del juicio no se acreditó que losprocesados tuvieran antecedentes penales, por lo que podría tenersecomo estructurada la causal del primer numeral del art. 55 del mismoestatuto que genera una menor punibilidad. En tal sentido, el cálculoRadicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 10PROCESADOS: HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

que corresponde efectuar al Despacho debe adelantarse en el primercuarto, esto es, entre 400 y 450 meses.” Como se puede apreciar, el numeral 1° del artículo 55 del CódigoPenal sí se aplicó, pues en. concreto se tuvo en cuenta paraseleccionar el cuarto mínimo de que trata el inciso 1° del artículo 61ibídem, y bajo ese entendido la sanción estuvo comprendida entre elmínimo y el máximo de ese cuarto de punibilidad seleccionado, de ahíque el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal yaccesoria se fijó motivadamente con base en los criterios que prevénlos incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P.”, que para el casoen concreto el Juzgador consideró la innegable gravedad de laconducta ejecutada y la intensidad del dolo, lo que le permitió ubicar lasanción, en la pena máxima de ese cuarto mínimo -450 meses-.

C. Sobre el Agravante del tipo penal.

Con el propósito de verificar si los elementos materiales probatoriosaportados por la Fiscalía permiten estructurar las causales previstasen los numerales 4” y 7° del artículo 104 del Código Penal, tal como loplantean los recurrentes, es importante recordar que, conforme a laformulación de acusación, el motivo fútil de que trata la causal 4? y lasituación de indefensión o inferioridad en que se colocó a la víctima oaprovechándose de esta situación, se hizo consistir en “la retaliaciónentre bandas ..., lo hicieron en dos de los casos de manera sicarial, conarma de fuego y de manera mancomunada en todos los casos”®.

Páginas 36 y 37 de la Sentencia de Primera Instancia —Folios 64 y reverso del folio 65 de la Carpeta.7 A saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de lascausales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpaconcurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menorgrado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución oayuda en relación con los efectos de la conducta punible$ Escrito de Acusación —folio 88 de la Carpeta No. 1.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 11PROCESADOS: HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Sea lo primero señalar que sobre el alcance y significado de lacircunstancia de agravación —motivo abyecto o fútil-, la jurisprudenciade la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal? tienedicho, de tiempo atrás lo siguiente: “Si de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, abyectoes aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carecede aprecio o importancia, es claro que el motivo aducido comodesencadenante de la acción homicida se identifica plenamentecon este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puedeser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa taninsignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediatala falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.”

De lo anterior deriva nítido, que el comportamiento reprochado a losacusados HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABÍAN FELIPECORTES LEYTON, consistente en haber atacado a la víctima por lasimpleza de ser amigo de la banda de Los Indios, rivales de la de losdenominados “Los Lecheros” a la cual pertenecían los aquí acusados,el primero como el Líder o Jefe de la organización criminal, estructurael motivo fútil, por lo insignificante que es, tener como motivación paraexterminar la vida de una persona -acabar con el derecho de mayorsignificancia Constitucional como es la Vida-, el hecho de que esapersona sea amigo de una organización que no es partidaria de la deellos. Lejos de evidenciar la Sala capricho judicial para tener por acreditadatal circunstancia, se tiene que la misma en efecto fue demostrada conel testimonio de la señora Claudia Graciela Torres Gómez quien demanera espontánea y sin dubitación alguna dio a conocer en el Juicioque su hijo —el occisoera amigo de Los Indios (min. 54:43), Losindios son los de la otra banda y ellos —Los Lecherospelean mucho 2 CSJ SP, 26 Ene. 2006, rad. 22106Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 12PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

con Los Indios (min. 54:49), y el motivo que su hijo le comentó del porqué era atacado por los integrantes de la banda de Los Lecheros, eraporque él era amigo de Los Indios —recordemos que el hoy occiso yahabía sido atacado en oportunidad anterior por los de la organizaciónde Los Lecheros, en esa oportunidad no lo alcanzaron porque laseñora Torres Gómez alcanzó a auxiliarlo, según lo extraído de sutestimonio —min. 55:08-. De ahí que para ésta Sala, le asiste razón a la interpretación querealizó el A quo, al valorar acertadamente, que de las pruebasrendidas en audiencia pública de juicio oral se pudo determinar esemotivo fútil que hizo agravar su conducta —No. 4 del art. 104 del C.P.-. Asimismo, es acertada la valoración del Juez de Primera Instancia frentea que los procesados ejecutaron la conducta aprovechando la situaciónde inferioridad en la que se encontraba la víctima, estructurándose elagravante 7 del artículo 104 del C.P., por las siguientes razones: Una de las cuatro situaciones que surgen del citado numeral, es que elprocesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que seencontraba la víctima, y decantado ha quedado Jurisprudencialmenteque “la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que unapersona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otraen calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra... 10.

A su vez en sentencia bajo el radicado No. 30.224 del 23 deseptiembre de 2009, expuso la Sala de Casación Penal de la H. CorteSuprema de Justicia que: "De manera genérica la doctrina identifica la circunstanciaespecífica de agravación prevista en el artículo 104-7° de la Ley59~i de 2000, como homicidio alevoso, pues la hipótesisnormativa allí prevista cobija todas aquellas formas de matar 19 Sentencia CSJ SP16207-2014, Rad. 44817 del 26 de nov. 2014.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 13PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ

creando la indefensión de la víctima o aprovechándose de esacondición, siendo la razón del mayor reproche "además de laperversidad demostrada por el victimario, el ejecutar un acto queimposibilita al agredido para rechazar el injusto acometimientocontra su vida, situación que coloca al homicida en [posición) deventaja o de seguridad; quien traiciona, asecha, envenena o mataen cuadrilla, elimina así o disminuye notoriamente la seguridadindividual y social, pues en el caso concreto el ciudadano notuvo la menor oportunidad de salvarse del ataque, por lo que elhomicida produjo un mayor daño social y, por lo mismo suconducta es más injusta”De ahí que contrario a lo expuesto por el apelante, sí era factible quela Judicatura tuviera en cuenta esa mayoría de sujetos que acorralarona la víctima hasta el lugar de residencia de su señora madre,quedando éste sin la posibilidad de resguardarse ante la dificultad desu progenitora para abrirle la puerta, porque, en palabras de la testigoClaudia Graciela Torres Gómez “lo encendieron a bala”.

Dijo ésta testigo: “mi hijo pedía ayuda, el gritaba gritaba pero yocuando me levante a abrir la puerta, no alcance a abrir... yo vivía enun segundo piso y el me pedía ayuda pero cuando fuimos a abrir lapuerta de afuera no pudimos porque estaban los tres tipos, como deciresta es la casa y ellos estaban allá (señala frente a ella) entoncescuando yo abrí la cortina así para mirar entonces lo encendieron abala, entonces con mi esposo nos tocó retirarnos y ahí fue donde ledieron el tiro a mi hijo” (min. 53:48)

El defensor recurrente reprocha que el Juez avalara ésta circunstanciade agravación por el hecho de ser tres los agresores y estar armados,cuando se desconoce que los tres estuviesen armados y que el menormurió por múltiples disparos de varias armas de fuego. 5 Cfr. Gómez López, JesUs Orlando, El homicidio, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, pág. 883.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 14PROCESADOS: HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Sin embargo para ésta Sala de Decisión no hay duda de laacreditación de esa circunstancia de agravación, pues el hecho de quesean tres o dos de esos tres sujetos los armados, no deshabilita laconducta agravante, porque en igual sentido la posición de losagresores aún en esas condiciones continua siendo ventajosa y enperjuicio de la víctima y bajo ese entendido contrario a lo expuesto porlos apelantes, el menor Oscar ‘Eduardo Tintinago Torres -occiso-,teniendo esta calidad de menor de edad, se encontraba en totaldesventaja frente a sus agresores.

D. EL delito contra la Seguridad Pública.

El delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego omuniciones, previsto en el artículo 365 del Código Penal, modificadopor la Ley 1142 de 2007, art. 38, comporta una pena de prisión de 4 a8 años, y se tiene en cuenta ésta norma teniendo en cuenta la fechade los hechos del homicidio del menor Oscar Eduardo TintinagoTorres ocurrido el 7 de septiembre de 2009.

Valga aclarar que la Fiscalía en la audiencia de Formulación deAcusación clarificó que a Hernán Elejalde Herrera y a Fabián FelipeCortés Leyton se les acusa de la comisión del delito de fabricación,tráfico y porte de armas de fuego o municiones, porque la causaeficiente de la muerte de Oscar Eduardo Tintinado Torres fue por lautilización de las armas de fuego (min. 37:24) y seguidamente expusoque esa conducta punible es en la modalidad de portar y en calidad decoautoría impropia (min. 37:49) De igual manera, la formulación de imputación para el aquí procesadose llevó a cabo el 22 de enero de 2014. En ese orden de ideas,atendiendo las previsiones del art. 292 del C. de P.P., en concordanciacon el 83 del C.P., la acción penal para este delito prescribió el 22 deenero de 2018, porque la mitad del máximo de la pena de 8 años, esRadicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 15PROCESADOS: HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ 4, los que se contabilizan a partir de ese año 2014, que se formuló laimputación. En ese orden de ideas, se hace necesario modificar la pena, restandolos 30 meses de prisión (fl. 64rv) que el Juez le impuso por el delitocontra la seguridad pública, para imponer definitivamente,cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, lo que es lomismo treinta y siete (37) años y seis (6 meses) -37.5-; cantidadque igualmente no modifica en nada los subrogados y sustitutospenales que fueron negados en la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley,RESUELVE:Primero.- MODIFICAR la Sentencia Ordinaria No. 012 del 2 de marzode 2017, mediante la cual el JUZGADO TERCERO PENAL DELCIRCUITO ESPECIALIZADO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO, condenó a HERNÁN ELEJALDE HERRERA yFABIÁN FELIPE CORTÉS LEYTON como coautores penalmenteresponsables del delito de -HOMICIDIO AGRAVADO, solo en elsentido de imponer como pena de prisión definitiva, la deCUATROCIENTOS CINCUENTA (450) meses de prisión, lo que eslo mismo, treinta y siete (37) años y seis (6) meses, por el delitoantes enunciado. Segundo.- DECRETAR la cesación del procedimiento adelantadocontra HERNÁN ELEJALDE HERRERA y FABIÁN FELIPE COSTÉSLEYTON, por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO y PORTE DEARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, de conformidad con losrazonamientos esbozados en la parte motiva del fallo. Tercero.- CONFIRMAR en todo lo demás.Radicado: 76001-60-00-000-2014-00447. 16PROCESADOS: HERNAN ELEJALDE HERRERA y FABIAN FELIPE CORTES LEYTONSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Cuarto.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,contrario sensu procede el recurso extrac o de Casación.

NOTIFÍQUESE

Magistrado Pohente N

LuaCARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado

MÓNICA'CALDERÓN CRUZMagistrada