TSDJ CLO SP - 000 2016 00021-(09-07-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI eSALA DE DECISION PENAL

. sp,Ey. »: Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Radicación: 76 892 6000 000 2016 00021Acusado: LUZ ADRIANA GÓMEZ GÓMEZDelito: Omisión de agente retenedor o recaudadorProcedencia: Juzgado 1 Penal del Circuito de ConocimientoClase de asunto: Sentencia ordinaria a cargos - 2 instanciaFecha. Julio nueve (09) del año dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 159

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el recurso de apelación postulado por el defensor, Dr.Oscar Albeiro Cardona Trujillo, contra la Sentencia ordinariaNo.025 de junio 4 de 2019 proferida por el Juzgado Primero Penaldel Circuito con funciones de Conocimiento de Cali!, donde secondenó a la señora Luz Adriana Gómez Gómez, como autoraresponsable del delito (Omisión de agente retenedor orecaudador.

Il. HECHOS La Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-,Unidad Administrativa Especial, Dirección Seccional de ImpuestosCali, División Jurídica - Grupo Interno de Trabajo de la UnidadPenal, denunció penalmente a la señora Luz Adriana GómezGómez en su calidad de gerente general principal delestablecimiento comercial KAZUKI MOTORS S.A conNit.900.097.168, al sustraerse al deber legal de consignar losdineros recaudados, entre otros, por concepto de impuesto sobre

1 A cargo del Dr. Víctor Flover Ortiz Mongui.Radicado: 76 892 6400 009 2016 00021Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador las ventas (IVA) del año 2007, periodo 4 (julio y agosto) en cuantíade veintiún millones doscientos treinta y tres mil pesos($21.233.000°°), más los intereses causados a la fecha de pago.

III. ANTECEDENTES PROCESALES A solicitud de la Fiscalía 156 Seccional de Yumbo, el Juzgado 1°Penal Municipal de Control de Garantías de ese municipio, enaudiencia de diciembre 12 de 2016, declaró en contumacia a laindiciada Gómez Gómez y, seguidamente adelantó acto deimputación de cargos por el presunto delito de Omisión de agenteretenedor o recaudador.

Correspondió el conocimiento al Juzgado 1° Penal del Circuito deCali, que en mayo 16 siguiente llevó a cabo audiencia deformulación de acusación y en septiembre 19 de 2017 lapreparatoria. El juicio oral se agotó en sesiones de febrero 2, abril 2de 2018, enero 29, mayo 13 y junio 4 de 2019, fecha última en laque se emitió sentido del fallo y se adelani6 el trámite dispuesto enel artículo 447 C.P.P, profiriéndose sentencia condenatoria No.025de la misma calenda.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Diotó condena contra la señora Luz Adriana Gómez Gómez com:autora responsable del delito tipificado en el artículo 402 C.2ladicionado L.820/2004, art.24], a la pena principal de 48 mesesde prisión v multa ve $42.466.000%” que ¿»odrá amortizar con pago:de 24 cuotas mensuales (art.42 C.P.), además de las accesorias deinhabilitación de derechos y funciones práblicas por el lapso de lapena corporal y ia inhabilitaciór. para cl ejercicio de la protesionadministradora de empresaspor perioau de 6 meses.Radicado: 76 892 6600 000 2016 00021Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador Concedió el subrogado de la Suspensión condicional de laejecución de la pena, previa suscripción de acta de obligaciones deque trata el artículo 65 C.P., las cuales garantizará con cauciónprendaria equivalente a dos (2) SMLMV.

La motivación sobre la existencia del delito y la responsabilidadpenal se basó en la información concreta aportada por elfuncionario de la DIAN, único testigo de cargos, en cuanto laacusada fungía como representante legal de la firma denunciadapara junio de 2007, y se apartó del deber legal de consignar en lasarcas del Estado, lo recaudado por concepto de impuesto sobre lasventas del periodo 4 de dicha anualidad. Obligación tributariavigente, de conocimiento de la procesada, concluyó el juez, porquede acuerdo con lo declarado en ejercicio del derecho de defensamaterial, la empresa realizó pagos de periodos subsiguientes y porel mismo concepto. No lográndose oponer a ello, la postulación depruebas de la defensa.

Contra esta decisión se alzó la defensa —material y técnica-, siendodeclarado desierto el recurso interpuesto por la acusada.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN Sujeto recurrente. Abogado Oscar Albeiro Cardona Trujillo,defensor de la acusada: Indica que la motivación de la primera instancia adolece deinsuficiencia probatoria, en tanto se funda en la declaración delJefe de la Unidad de cobranzas de la DIAN, sin que a través de él,como testigo de acreditación, se haya introducido la declaraciónbimestral del periodo tributario reprochado, siendo pruebafundamental e insustituible -sin perjuicio del principio de libertadRadicado: 76 892 6000 U0 2016 00021 4Acusado: Luz Adriana Gómez GomezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador probatoriapara determinar la existencia del delito yresponsabilidad de la acusada, al servir de base para lapresentación de la denuncia, y los escenarios procesales de laimputación y acusación. Su incorporación no podía ser omitida porla fiscalía, que oportunamente había hecho el descubrimiento,máxime cuando allí se informa la fecha y cifra exacta declarada. Lomismo hay que decir, respecto del RUT y el certificado de vigenciade la firma digital.

Necesidad de presentar el documento que se hizo notar cuando eltestigo evidenció falta de memoria, al punto que el juzgador lellamó la atención al apoderado de la víctima para que se abstuvierade hablarle al deponente.

Ninguna apreciación, además, hace la primera instancia conrelación a la prescripción de la acción penal. Sujeto no recurrente. Delegado de la Fiscalía 156 Seccional deYumbo, Dr. Carlos Alberto Erazo Aviles. Insta la confirmación del fallo, argumentando que la fiscalía está enlibertad de presentar los medios probatorios que considerenecesarios para sustentar su teoría del caso, siendo suficiente eneste caso la declaración del funcionario de la DIAN, puesto que seestableció que la calidad de representante legal de la acusada parael periodo denunciado, y el valor declarado y no consignado, nosiendo necesario aducir el documento (declaración bimestral porimpuesto de IVA), puesto que es el testimonio lo que es objeto devaloración probatoria. Intervención que es coadyuvada por la apoderada de la victima?. 2 Apoderada suplente de la DIAN, Dra. Mercedes Diaz Escobar.Radicado: 76 892 6000 000 2016 00021Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador

VI. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo en orden temático el recurso, determinar i) si la acciónpenal se encuentra prescrita y, de no ser así, ii) si está probadamás allá de duda razonable, la responsabilidad de la acusada en lacomisión del delito por el cual se le convocó a juicio y dictósentencia, o si por el contrario procede fallo absolutorio por duda.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para la presente decisión conforme alartículo 34 numeral 1° de la ley 906 de 2004.

De la prescripción de la acción penal. Se trata de una de las formas de extinción de la acción penal, queopera cuando por el paso del tiempo el Estado pierde la facultad desancionar al infractor de la ley, cuyos parámetros para suaplicación -de oficio o a petición de parte-, dependen de la etapaprocesal en la que se encuentre la actuación; ejercicio que devieneobligado, cuando de proyectar la sentencia condenatoria se trata. En cuanto a los asuntos acaecidos en vigencia de la ley 906 2004, lafigura convida a consultar e interpretar de manera armónica, laliturgia de los cánones 83, 84 y 86 C.P y 292 C.P.P, que indica que laacción dentro del proceso penal prescribe en un tiempo igual almáximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad,pero en ningún caso puede ser inferior a 3 años, ni exceder de 20,salvo algunos delitos específicos, o cuando el procesado revista lacalidad de servidor público. No obstante, el término es interrumpidocon la formulación de imputación, teniendo como referencia la mitaddel máximo previsto para la sanción.Radicado: 76 892 6000 000 2016 00021 6Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador

En todo caso, también se tendran en cuenta las causalessustanciales que modifican los extremos punitivos, a la sazón lascircunstancias de agravación o de atenuación punitiva, o el grado departicipación de cómplice o tercero interviniente?. En este caso, no ha operado la prescripción teniendo en cuenta quela señora Luz Adriana Gómez fue acusada en calidad de autoradel delito de Omisión agente retenedor o recaudador, dado que ensu calidad de representante legal de la firma Kazuki Motors S.A, faltóal deber de consignar la suma declarada por concepto de IVA,correspondiente al año gravable 2007, periodo 4 (julio y agosto). Loque significa que para efectos del término de prescripción, se debeconsiderar el aumento de la tercera parte por la condición deservidor público? [que de manera transitoria reviste a los retenedoreso recaudadores de impuestos], reglado en el artículo 83 inciso 6 delC.P., sin la modificación de la ley 1474 de 2011, art.14,atemperándonos a la fecha de los hechos que es anterior a suvigencia. Siendo que, el delito ofensivo de la Administración pública, tipificadoen el artículo 402 de la Ley 599 de 20005, consagra una pena deprisión que oscila entre 48 y 108 meses (4 a 9 años), cuyo máximo esincrementado en 36 meses (3 años) por la calidad de servidorpúblico, por lo que el guarismo asciende a 144 meses o 12 años deprisión; tiempo que no había transcurrido en la etapa deinvestigación, cuando se formuló imputación. Y como esta últimaactuación, que se encuentra calendada a diciembre 12 de 2016,interrumpe el térraino, debiendo ser calculado por un tiempo

3 Sobre la temática, constltese entre otras, el radicado de Casación penal 40.474de marzo 6 de 2013, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. 4 Consúltese sobre el tema, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.sentencia del 27 de julio de 2011 (Radicado 30.170) y 48050 10 de agosto de 2016.15 de julio de ese año Radicación 11290 5 Modificado por la Ley 890 de 2004, artículo 14.Radicado: 76 892 6000 000 2016 00021 3Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador equivalente a la mitad, esto es, 72 meses o 6 años, ciertamente elEstado no ha perdido su facultad o poder persecutor. De la responsabilidad penal. Discute con vehemencia el apelante, que la fiscalia no probó demanera satisfactoria y suficiente los presupuestos de existencia deldelito y la responsabilidad de la acusada, dado que si bieninterrogó al testigo de acreditación, no lo utilizó como medio paraintroducir al acervo documentos de la esencia del debate,quedando en la incertidumbre la fecha y cifra exacta declarada, asícomo la vigencia de la firma digital de la señora Gómez Gómezcomo representante legal de la firma Kazuki Motors S.A.S.

Argumento que resulta desafortunado dado que, de acuerdo con laprueba practicada en el juicio, siendo el único testigo de cargo elJefe de la División de Cobranzas de la DIAN, Sr. Alejandro BarreroCifuentes, pero a su vez testigo común, se tiene certeza que lareferida razón social identificada con Nit.900.097.168 seencontraba representada legalmente por la señora Luz AdrianaGómez Gómez, para la época de los hechos denunciadoscorrespondientes al año 2007, periodo 4, por impuesto a las ventas(IVA). Especificamente, la Junta Directiva de Kazuki Motors S.A.S.mediante acta No.001-07 de junio 4 de 2007, inscrita en Cámarade Comercio el día 21 siguiente, nombró a la señora GómezGómez como gerente principal, siéndole atribuible la persecuciónpor el no pago del IVA, pues el periodo por el cual fue requeridacorresponde a los meses de julio y agosto de 2007. Explicó que contra los contribuyentes que no cancelan los rubrospor impuesto dentro del término legal, la División de cobranzasRadicado: 76 892 6000 000 2016 00021Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador inicia cobro persuasivo, haciendo contacto con el requerido, aquien, si lo solicita, se le otorga facilidades de pago. De mostrarserenuente, se indaga por sus bienes para afectarlos con medidacautelar, empezando con embargo a cuentas bancarias. Si estoúltimo persiste, el expediente pasa a cobro coactivo. En este caso,aconteció que aunque se inició proceso por cobro coactivo, sin queen el mismo obre constancia de alguna propuesta o fórmula dearreglo por parte de la contribuyente, éste perdió vigencia en razónde la prescripción.

Aunque no recuerda la cifra exacta a cancelar, esto es, incluido losintereses, explicó que antes de concurrir a la audiencia de juicioconsultó el aplicativo de la DIAN correspondiendo dicho rubro a uncapital de $21.233.000°°, valor que se encuentra vigente, es decir,no se ha cancelado, y por el que la contribuyente (acusada)presentó ante entidad bancaria sin pago esa declaraciónbimensual, siendo esta última un canal de comunicación para laDIAN. El testigo reconoció, y fue incorporado, el Certificado de existenciay representación expedido por la Cámara de comercio de Cali, queen su momento la Dirección de cobranzas de la DIAN aportó comoinsumo a la Unidad penal y sirvió como soporte de la denuncia,ratificando que la acusada fungia como cabeza visible de laempresa para la época del período reportado. Los otros insumoscorresponden a la i) declaración de impuesto presentada por lacontribuyente, ii) aviso de cobro deudas penalizables conindicación expresa de los periodos declarados y no cancelados,además de advertir a la destinataria de la presunta existencia de laconducta delictiva tipificada en el artículo 402 C.P.; requerimientoque en este caso se envió a la dirección registrada por la razónsocial, iii) Registro Único Tributario -RUTdonde aquella aportalos datos de la empresa (domicilio) y se hace conocedora de susRadicado: 76 892 6000 000 2016 00021 9Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador

obligaciones tributarias y iv) la certificación de vigencia de ladeuda. Información suficiente para determinar la existencia del delitodescrito en el artículo 402 C.P., toda vez que se tiene claridadrespecto de la condición del sujeto activo cualificado, que descansaen un particular que cumple transitoriamente funciones públicas,para el caso, la acusada que durante el periodo declarado (2007-4)y no consignado por un tributo específico, fungia como “gerentegeneral principal” de la firma denunciada, siendo sujeto pasivo elEstado y el bien jurídico la Administración pública, que a su vezcomprende la seguridad fiscal y erario público. Comportamientoomisivo que se le atribuye por no consignar dentro del términolegal (régimen tributario), la cantidad deducida por concepto deimpuesto sobre las ventas (objeto material). La señora Gómez Gómez era conocedora de esta ilicitud, no soloporque el testigo informó que al domicilio comercial de la empresaque ella representaba, fue enviado aviso de cobro penalizable, deacuerdo con los datos suministrados en el Registro ÚnicoTributario, que cita expresamente el tenor de la norma penal; sinopor su propia exposición en el juicio en ejercicio pleno del derechode defensa material, al mencionar que siendo empleada de KazukiMotors S.A desde marzo de 2006 y por el lapso de dos años, y antela coyuntura que esta atravesaba para gestionar la importación demercancía, aceptó de manera transitoria la designación comorepresentante legal, consciente de sus obligaciones tributarias y delas implicaciones legales, máxime cuando en respuesta a preguntacomplementaria del juez, declaró ser administradora de empresastitulada de la Universidad Nacional.

Aunque la firma no disponía del dinero declarado, habiéndosecumplido el plazo para la consignación el 24 de septiembre deRadicado: 76 892 6000 006 2016 00021 10Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador 2007, también refirió que el periodo subsiguiente (2007-5)correspondiente a una declaración por $42.500.000°°, fuecancelado a tiempo, así como otros periodos venideros por cifrasmenores de cinco o seis millones de pesos, hasta el periodo 3 delaño 2008, época en la que la persona jurídica siguió vigente sinoperación comercial, por lo que las declaraciones se presentabanen cero. Aun así, y hasta marzo de 2008 que data sudesvinculación, estuvo pendiente que la empresa hiciera el pago,recordándole a los socios su obligación, siendo la respuesta de ellosque en el momento no existian los recursos, de los cuales hay quedecir que no se tenia facultad de disposición, por no hacer parte delas utilidades o ganancia, en tanto son recursos del Estado.

No es excusable del hecho, entonces, por no haber tenido manejo odisposición directa de los dineros recaudados por impuesto sobrelas ventas, o por manifestar que se vio compelida a aceptar ladesignación por presión de los socios, pues, ciertamente a laacusada se le persigue penalmente por actuar como representantelegal de la razón social denunciada, conforme fue inscrita lanovedad en registro mercantil, derivándose de allí una serie dedeberes, como evitar que la entidad dispusiera de las sumasliquidadas y recibidas en custodia transitoria, concretamente porgravamen IVA, siendo ella la persona que ostentaba tal calidadpara la época que data la omisión, y por ende en la que se radica e!delito, de alli que sea llamada a responder por el detrimento alpatrimonio público. Sería por otra vía judicial o escenario al quetendría que acudir, de insistir que fue constrina para asumir el rol,circunstancia que en este caso no se encuentra demostrada. Compromiso con implicaciones legales que tenía presente laacusada, incluso desde que empezó a ser requeridaadministrativamente por la DIAN, en proceso de cobro persuasivo,del que también tiene conocimiento, terminó por prescripción.Radicado: 76 892 6000 000 2016 00021 11Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador En cuanto al testimonio del señor Julián Serna, poco fue el aporteprobatorio, toda vez que siendo uno de los socios de la empresa,fue interrogado por los antecedentes, funcionamiento y activos, asícomo de la relación de la acusada con esta, mostrándose siempredistante en sus repuestas, apelando a su falta de memoria.

En suma, se evidencia que la acusada faltó a su deber tributario(pecuniario), dado que al no encontrarse exenta la actividadcomercial de la firma que gerenciaba -—importación ycomercialización de vehículos y repuestos para los mismosdelimpuesto sobre las ventas (IVA), por mandato legal debe declararcon pago los emolumentos recibidos por dicho concepto.Obligaciones que se encuentran estipuladas en el EstatutoTributario y eran de su conocimiento, al encontrarse reseñadas enel formulario RUT diligenciado a nombre de la razón social KazukiMotors S.A.S., según se verificó con el testigo. Luego, el argumento expuesto por el apelante con pretensión deabsolución no resulta válido, al hallarse suficiente probado lacalidad de representante legal de la acusada con relación a lapersona jurídica denunciada, y por lo cual faltó a la obligacióntributaria de cancelar los valores declarados por concepto deimpuesto a las ventas en los términos especificados y en laoportunidad correspondiente. En ese orden, destaca la defensa, en su frontal inconformidad, quedada la información clara y concreta ofrecida por el testigo conrelación a la obligación tributaria de la acusada, se hacíaimperativo la incorporación como documentos la declaraciónbimestral y el RUT; pero ante ello, corresponde anotar que, enestas circunstancias lo declarado en el juicio es lo que se valoraprobatoriamente. No obstante, de ser trascendental para la teoríade la defensa -tales documentoslo cierto es que contó con todasRadicado: 76 892 6000 600 2016 00021 12Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador

las garantía y oportunidad material para introducirlos con lafinalidad de ser estudiados como evidencia pertinente, en elentendido que los mismos le habían sido oportunamentedescubiertos y se trataba de una prueba testimonial comúnabordada en interrogatorio directo. Distinto acontece con la prueba testimonial pericial, cuyaexperticia o informe, se aduce como documento adjunto para suvaloración. Esto, con la consideración que en este sistema procesalcada parte procura aportar al proceso la prueba que contribuye ala defensa de su teoría del caso, que es la carga dinámicaprobatoria que rige en la ley 906 de 2004. No duda la Sala que de haberse incorporado los referidosdocumentos habría mayor claridad, pero tanto la defensa como lafiscalía contaron con esas evidencias y no las introdujeron a laactuación. En ese sentido, lo procedente en este caso, para unaadecuada conclusión sería determinar si está demostrado con laprueba aportada, que la procesada era la representante legal delestablecimiento comercial KAZUKI MOTORS S.A, que en el año2007 dejó de consignar la suma de dinero de veintiún millonesdoscientos treinta y tres mil pesos ($21.233.000°°) concepto de IVAa la DIAN. Lo cual, encuentra respuesta positiva en claraconfirmación de omisión como agente retenedor y recaudador, quesanciona el artículo 402 del Estatuto punitivo. En estos términos, concluye la instancia como procedenteconfirmar el fallo confutado. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicado: 76 892 6000 000 2016 00021 13Acusado: Luz Adriana Gómez GómezDelito: Omisión de agente retenedor o recaudador

VIII. RESUELVE:

VIII. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia ordinaria No.025 de junio 4de 2019 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito confunciones de Conocimiento de Cali, en lo que fue objeto de apelación,conforme a lo motivado en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR a las partes que contra ésta decisiónprocede el recurso extraordinario de Casación ante la Sala Penal dela Corte Suprema de Justicia.

TERCERO: COMUNICAR ésta decisión al despacho judicial deorigen, para su conocimiento.

Esta decisión queda notificada en estrados. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados, MÓMCA CALDERÓN CRUZ VICTOR MANU HAPARRO BORDAMagistrado (000-2016-00021) Magistra 16-0002