TSDJ CLO SP - 000 2016 00398 00-(05-06-2019)

Koatorra TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALSISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, junio cinco (5) de dos mil diecinueve (2019) Radicación : 000-2016-00398Procesado : NICOLÁS CARBONARI GUTIÉRREZDelito : TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTESActa N° $182Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISIÓN. - Se confirma la sentencia del 16 denoviembre de 2017', proferida por el Juzgado 9°Penal del Circuito de Cali?, en la que seabsolvié a Nicolas Carbonari Gutiérrez comocómplice del delito de tráfico, fabricación o porte deestupefacientes .?

II.- LOS HECHOS Y LA ACUSACIÓN. -

A.- El 9 de agosto de 2015, a eso delmediodía, Nicolas Carbonari Gutiérrez, quienconducía la motocicleta de placas RRP-17B yllevaba como parrillera a Daniela MonroyBautista, desobedeció la orden de pare que lehicieron los agentes de la Policia NacionalJarwin Toro Zuluaga y Johan Pérez Mendoza en unpuesto de CORETFO para verificación deantecedentes que instalaron a la altura de lacarrera 26G de la autopista Simón Bolívar, motivopor el que emprendieron la persecución contraaquéllos alcanzándolos en la calle 71 con carrera26G donde observaron a Daniela lanzar una caja de ' Verla en los folios 56 a 52 de la carpeta.? A cargo del Dr. Guillermo Adame Suárez.3 Ver el Fallo en los folios 130 a 122 de la carpeta.Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

zapatos deportivos que llevaba en sus manos, lacual contenía 995,8 gramos de marihuana. B.-Por estos hechos, en audiencia del10 de agosto de 2015, la Fiscalía le formulóimputación a Nicolás Carbonari Gutiérrez y aDaniela Monroy Bautista, en calidad de coautores,por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes(art. 376-2 del C.P.), el cual no aceptaron’;empero, el 15 de septiembre de 2015, DanielaMonroy Bautista llegó a un Acuerdo con el enteacusador en el que aceptó la responsabilidad porlos hechos y, a cambio, se le condenó en calidadde cómplice .? C.- En audiencia del 6 de mayo de 2016,la Fiscalía varió la calificación jurídica de loshechos y acusó a Carbonari Gutiérrez como cómplicedel aludido delito contra la salud pública puescontribuyó eficazmente en la realización de laconducta al facilitarle el transporte a DanielaMonroy Bautista, quien llevaba la marihuana.? III.- LA DECISION DEL AQUO.- En la sentencia arriba reseñada, elJuez absolvió a Carbonari Gutiérrez del delitomateria de acusación porque, en síntesis, laFiscalía no probó su teoría del caso toda vez quela prueba de cargo no suministra conocimiento másallá de toda duda que el día de los hechos el Ver el acta de la audiencia preliminar en el folio 3 de la carpeta.> Ver el escrito de acusación en los folios 11 a 7 de la carpeta.6 Ver el acta de la audiencia de formulación de acusación en el folio 17 de la carpeta.2Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

aquí acusado, de un lado, tenía conocimiento queDaniela Monroy Bautista transportaba los 995,8gramos de marihuana y, de otro, que “haya acordadoprestar su colaboración para la eficacia de la conducta delictiva detransportar sustancia estupefaciente” . IV.- LA APELACIÓN. - A.- La recurrente.- La Fiscalía solicita al Tribunal querevoque la sentencia absolutoria Viz enconsecuencia, condene al aqui procesado por eldelito materia de acusación porque, en síntesis,en su contra hay prueba indiciaria que comprometegravemente su responsabilidad: de una parte, laactitud evasiva que asumió frente a la orden depare que le hizo la policía y, de otra, el olorque despide la marihuana hace inverosímil que nosupiera que transportaba dicha sustancia.” B.- El no recurrente.- El Defensor del aquí procesado pide ala Sala que confirme la decisión absolutoriaporque, en sintesis: 1La Fiscalía fundamenta la peticiónde condena en un indicio construido a partir dela negativa de su representado de obedecer laorden de pare que le hizo la Policía en el puestode control; proceder que obedeció, no al hecho deque conocía que Daniela Monroy Bautista llevaba 7 Registro audiencia de lectura del fallo a partir del minuto 00:35:42, folio 50 de la carpeta.3Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

marihuana en la caja de zapatos, sino al hecho deque, como conducía la motocicleta con unalicencia expedida por la autoridad de tránsitosiendo menor de edad, temía que se la quitarancomo había sucedido en otras oportunidades; 2El testimonio de Daniela MonroyBautista demuestra la ajenidad del aquí acusadoen los hechos pues aquélla sostuvo en el juicioque éste la transportaba porque le pidió el favorque la llevara hasta el centro comercialUnicentro de Cali para cambiar unos zapatosdeportivos y que jamás le reveló el verdaderocontenido de la caja y, 3.- Los policías captores incurren encontradicciones sustanciales que impidenotorgarles credibilidad pues mientras uno dijoque los dos jóvenes aceptaron ser lospropietarios de la caja, el otro dijo que noninguno dio declaración alguna en ese sentido.? V.- CONSIDERACIONES. - PRIMERA.- La competencia de la Sala.- Atendiendo a la naturalezaadversarial del actual sistema procesal penal; alcarácter dispositivo del recurso de apelación yal principio de limitación que lo gobierna, estaColegiatura tiene competencia para rever el falloabsolutorio en los aspectos sustancialespuntuales que expone y sustenta la representante $ Registro audiencia de lectura del fallo a partir del minuto 00:48:00, folio 50 de la carpeta.4Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

de la “Fiscalía, ‘motivo por el cual la Sala seocupará del reparo que hace en relación con lavaloración del acervo probatorio que hizo el Juez. SEGUNDA.- El imperativo de confirmar el fallo.- A juicio de esta Corporación, lasentencia materia del recurso debe ser confirmadaen atención a que, tal como lo concluyó el Juez ylo alega la Defensa, la prueba de cargopracticada en el juicio oral no suministraconocimiento más allá de toda duda (art. 381 dela L.906/04) de que el aquí implicado es cómplicedel transporte de los 995,8 gramos de marihuanaque llevaba Daniela Monroy Bautista en sucondición de parrillera de la motocicleta. Sostiene la Fiscalía que ladecisión del a quo es jurídicamente desacertadaporque en contra del aquí procesado militan dosindicios que comprometen gravemente suresponsabilidad: A.- El constituido por el hechode que, de un lado, el aquí implicado evadiódeliberadamente el retén de la Policía y, deotro, por la explicación inconsistente que dio enel sentido de que lo hizo por el temor de que leincautaran la motocicleta debido a que Ilaconducía con el pase vencido. Argumenta larecurrente que no se “compadece con las reglas de laexperiencia” que una persona “se enfrente a la policia” portemor a recibir una sancion de caracter5Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio

administrativo por conducir una motocicleta con de ” der .pase de un menor de edad” pues la sanción no iba a serla “expropiación” de la motocicleta; luego, no existeduda que la actitud evasiva del aquí encartadofrente a la orden de pare que le hizo la policíademuestra que tenía pleno conocimiento de que lacaja que llevaba Daniela Monroy Bautista conteníala marihuana. B.- El constituido por el hechode que la marihuana tiene olor característico;luego, como la caja en la que iba los 995,8gramos marihuana no estaba herméticamente cerradaera “imposible” que el aquí procesado no supiera quelo que transportaba era dicha sustanciaestupefaciente. A juicio de estaCorporación, tales argumentos de la recurrenteorientados a hacer ver el yerro en la valoraciónprobatoria y, por ende, a negar el acierto de ladecisión absolutoria carecen de vocación deprosperidad en atención a que desconocen lanaturaleza de la prueba indirecta,específicamente la distinción entre indicionecesario e indicio contingente -que, a su vez, puede ser grave, leve o levisimo-. La categoría de indicio necesarioaparece cuando el hecho indicador revela en formacierta -fuera de dudala existencia de otro hechoque interesa al proceso. El indicio tiene lacategoría de contingente cuando el hecho indicador6Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio —=en este caso la huidarevela el hecho indicado,según el grado de probabilidad de su causa aefecto; si el nexo de causalidad entre el hechoindicador e indicado constituye solo una devarias posibilidades que el fenómeno ofrece, elindicio será grave o leve según el grado deaproximación al conocimiento de la verdad delhecho desconocido.

La conclusión que del hechode la huida -—indicadorsaca la Fiscalía no esconcluyente, categórica y excluyente, motivo porel que no se puede afirmar que la pruebasuministra conocimiento cierto de que el aquiprocesado actuó de manera consciente y voluntariaprestándole ayuda a Daniel Monroy Bautista toda vez que: 1.- La Sala no desconoce que,en efecto, la actitud evasiva que observó el aquíprocesado frente a la orden de pare que lehicieron los policias constituye un indicio en sucontra; empero, tal indicio no reviste la calidadde necesario pues tal hecho indicador -la huidanorevela en forma cierta, categórica e inequívocala existencia del otro hecho que interesa alproceso: el proceder doloso del aquí implicado. La huida del retén depolicía constituye un indicio contingente en cuantorevela el hecho indicado -la conducta deliberada deestar contribuyendo a la comisión del punible denarcotráficosegún el grado de probabilidad de su 7Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio causa a efecto, el cual en el presente caso sealeja de la aproximación al conocimiento de laverdad de los hechos en la medida que existe otracausa, igualmente plausible y razonable, queinfluyó en el proceder evasivo que adoptó el aquíprocesado el cual consistió en el temor -—fundado-de que la Policia le quitara la moto porconducirla con una licencia vencida.

Za La actitud “huidizaqueobservó el aquí procesado no puede servir paraedificar, per se, su responsabilidad penal en loshechos pues, tal y como pacíficamente lo hasostenido la jurisprudencia penal: “(...) huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad,justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamientoque revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tantopuede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el quese entrega.”” 3.- Aparte del indicio contingente dehuida, no existen más indicios graves que militenen contra del aquí acusado y que lleven aconcluir razonada y fundadamente que conocía loshechos constitutivos de la infracción penal yque, pese a tal conocimiento, quiso prestarle aDaniela Monroy Bautista una colaboración eficazen el transporte de la marihuana incautadatrasladándola en su motocicleta hasta el centrocomercial Unicentro de Cali. ? Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2011,Rad. 36.692. 8Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio 4El indicio que pretendeconstruir la Fiscalía a partir del “olor característicode la marihuana”, no pude tenerlo esta Sala comoprueba indirecta adicional en atención a que nocumplió con la carga de acreditar procesalmenteque la marihuana tiene un olor tal que cualquierpersona, en cualquier circunstancia la identificaclaramente, a corta distancia, con. Lo "cual “talaserto de la recurrente constituye una simpleapreciación que parte de su conocimiento de hombre -oconocimiento privado como lo denomina algún sector de ladoctrinamas no, se repite, del contenido delacervo probatorio.

5.- Por lo demás, la pruebapracticada en el juicio tampoco conduce aconcluir la responsabilidad del aquí acusado enlos hechos pues: a.- Daniela MonroyBautista sostuvo en el juicio que el aquiprocesado es ajeno a los hechos; que ella “abusódela confianzade él” pidiéndole el favor que la llevaraa Unicentro a cambiar unos zapatos a lo cual élaccedió; que el aquí implicado no se dio cuentade que lo que ella llevaba dentro de la caja dezapatos era marihuana pues nunca le preguntó cuálera el contenido de caja ni ella tuvo tla“delicadeza” de decirle qué era lo que _ habiaadentro; que su plan era que él la esperara en elcentro comercial mientras ella entregaba lasustancia en el cruce de la vía hacia Jamundí taly como se lo había encargado “una señora” que le9Radicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio llevó la referida sustancia a eso de las 6 de lamañana del día de los hechos; que la razón por laque el aquí acusado no obedeció la orden de pareque le hizo la policía no fue porque tuvieraconocimiento que ella llevaba la marihuana en lacaja sino porque tenía “un pase de menor de edad” y queél sólo se vino a enterar del verdadero contenidode la caja cuando los policías la recogieronjunto con la marihuana.?”

bLa prueba de cargoconstituida por los testimonios de los policialesJarwin Toro Zuluaga y Johan Pérez Mendoza nodesvirtúa el contenido plausible y razonable deldicho de Daniela Monroy Bautista toda vez queaquéllos únicamente dieron cuenta del motivo ylas circunstancias en las que operó la captura delos implicados, afirmando al unísono que: iel 9de agosto de 2015, se encontraban realizandolabores de verificación de antecedentes en unpuesto de control que instalaron en la autopistaSimón Bolívar; iique el aquí procesado veníaconduciendo una motocicleta llevando comoparrillera a una “muchacha”;iiique le hicieron laseñal de pare pero el aquí procesado no la acatóy aceleró la marcha, razón por la que iniciaronla persecución alcanzándolos en una calle cerradaa la altura de la calle 71, con carrera 266 y,. to.-que la persona que tenía en su poder la caja conla marihuana era Daniela Monroy Bautista, quienPa ‘ : 1la lanzó lejos cuando se vio acorralada.? 10 Sesión audiencia de juicio oral del 6 de febrero de 2017.!! Sesión de juicio oral del 4 de octubre de 2016.LORadicación 000-2016-00398Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Sentencia Sistema Acusatorio Siendo “ello. asi, la ‘Salaencuentra que la decisión absolutoria adoptadapor el Juez es juridicamente acertada, motivo porque el que la sentencia debe ser confirmada. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISION PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia ennombre de la República de Colombia y porautoridad de la LEY,

KR Eas 0 Ei ahi VE.= UNICO. - CONFIRMAR de sentenciamateria del recurso. Contra esta decisión procede elrecurso extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados.do

ORLANDO \ECHEVERRY SALAZARMagistrado

Www)SOC@RRO MORA INSUASTYMagistrada ds