TSDJ CLO SP - 000 2017 00037 00-(04-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALLSALA DE DECISIÓN PENAL.SISTEMA ACUSATORIO TEMASRADICACIÓN: 11001 6000 000 2017 00037PROCESADO: JAIRO ANDRES GARZON OROZCODELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADOY OTROSDecisión Recurrida: Sentencia N° 79 del 09/09/2019. - - Nulidad. . 1Presencia del procesado en la]audiencia de que trata el Art. 447Idel C.P.P \ MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMIN MUNOZ ALVEARPROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA-228 de la fecha Santiago de Cali, cuatro (4) de Diciembre del año dos mii diecinueve (2019) |, MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO | Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzadapropuesta por el procesado señor JAIRO ÁNDRES GARZÓN OROZCO,contra la sentencia N 79 del 9 de septiembre de 2019, proferida por elJuzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con funciones deconocimiento de Cali, mediante la cual en virtud de preacuerdo se condenóal | mencionado procesado por los delitos de CONCIERTO PARADELINQUIR AGRAVADO, EXTORSION AGRAVADA, FABRICACIÓN,TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOSPARTES O MUNICIONES Y USO DE MENORES PARA LA COMISIÓN DEDELITOS.

para ser leída en audiencia programada para el día 10 de diciembre de 2019.J23A[Y ZOUNÍA UtWEluag JBUIxOST ‘Iq “A "IAL£000LTOZO000009TO00ET OPEPEYO9ZOL() UOZIED sapuy onel :opesss0i1gelouejsut epunges ap erotajuag a/ zanf |3 'opejnduu jap ayied sod sopejdaoe uoJanj ou sajeno so] ‘SOLIMAG30 NOISINOO V1 Vuvd SAYONSW 30 OSN A SSNOIDINNW O SALVASOIJOSI99V '093N3 30 SVWYHYV 30 VIONÍN31 O 31YO0d 'ODIJVHL‘NOIOVOINEVS “VOVAVHDVY NOISYOLXS ‘OGVAVYSV YIMONIT3OWud OLSJIONOO ap sobieo so] ereosi4 e] ap syed Jod sopejndu! uolanya] BJUsUOUa}SOd ‘OOZOYO NOZYVO SAYANV OYIVP Joyas jap eanjdeoap ugezijebe) ap elouaipne ej ozijees as 'ebng ap ajueinquiy sejuees|ep ¡oyuoy ap sauo|oUNy uos ¡edioiuny jeueg opebznf fe ajue 'gL0z apOÁBu ap Gl A pL Seip so] ajuelmp epeigajso Jeujedd elouaipne uy

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1 :9EIX9 9S UOIDESNIE Sp OYIDSA [Sp OPIU3JUOO [aq SOHOGH "Ilimpuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva enestablecimiento de reclusión. Ante el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Santiago de Cali, se llevó a cabo la audiencia de formulación deacusación el catorce (14) de diciembre de 2015; la audiencia preparatoria serealizó el veintiocho (28) de junio de 2016. | El 8 de marzo de 2019, fecha señalada para el inicio del juicio oral,la Fiscalía presentó preacuerdo consistente en la degradación de la formade’ autoría de autor a cómplice, con la consecuente rebaja punitiva, pactoque fue aprobado por la funcionaria de conocimiento, anunciándose elsentido de fallo de carácter condenatorio. El 9 de septiembre de 2019, sedio trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del C.P.P., dio lectura a lasentencia.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA.

La Juez Quinta Penal del Circuito Especializado con Funcionesde Conocimiento de Cali, mediante sentencia N° 79 del 9 de septiembre de2019, en virtud de preacuerdo declaró al señor JAIRO ÁNDRES GARZÓNOROZCO, como cómplice penalmente responsable del delito deCONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, EXTORSION AGRAVADA,FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES Y USO DE MENORES PARA LACOMISIÓN DE DELITOS, condenándolo a la pena principal de OCHENTAY CUATRO (84) MESES DE PRISIÓN, multa equivalente a 1.352S.M.LM.V, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio dederechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal,negandole por improcedente el beneficio de la suspensión condicional de laejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearIeaapy ZOUNJA] Ururefusg iewxoa’T “IT ITA££000410Z000000910011 OPEIPEOdZ01() UQZILL) S3IPUY OJIB/ :0pesaD0.1gePOUBISUL epundas ap epouajusg

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erduajeduio) (e VWIVS V1 30 SANOIDVUYSGISNOD “A |Í|| “sejueuredS@USWEXS so] oJuswolu ase UB asopupzIea! eqejs9 [a ajuewesiosid anb eÁ‘eyejuaj}sns ejed soljeseoau sojusunsop SO] UOD eqejuos ou anb e ugiouayeua eoluga] Bsugjap ns Jod epeAsja aenj ou anb ugioned 'anelB pepauajuaJod euepolmop uoisud ej ojualuivouos ap elueuoiun; e e seyojjosopipod eJeiqny anb eA ‘ajuasaid Jejse e ¡ejuawepuny oyoalap ns BIOUINAeluasajeduos ns us elousipne e] opezijess Jaeqey anb ejapisuoo|" eyeiBowo],, oolpaw uauiexeun ue eqeuodua as anbiod ojusiwezejde je opos Josuajap ns anbe asad ‘eiueseid ns uls epezijeal any erusbiip ejse anb opuejueunbe“esuajop ap oyoalap A osesold opiqep je uejpaje onb sajemurjsnssepepuejnnSal Jod 'BLOZ sp salquiendes ap 6 ¡a epeziea. elpuajues Áeued ap UOIDeZIenpinipul ap Blousipne ej ap aAIsnjour ued e openjoe Oj appepiinu ej ey01|[0s 'DIZOYO NOZYVO SIYONY Ouilvr opesesoud [3

OSYNISY 130 NOIOVLNALSNS ‘Al ‘opesaooid jo Jod epejede any, enjojeuspuos UOISIOap e7] |b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala estudiar si se vulneraron los derechos de: estarpresente, debido proceso y defensa del señor JAIRO ANDRES GARZONOROZCO, al haberse dado tramite al traslado dispuesto en el artículo 447del C.P.P. y lectura a la sentencia sin su presencia y sin darle la posibilidadque le asiste de pedir subrogados y mecanismos sustitutivos, en ese estadioprocesal.| c) Sobre las nulidades | Con el fin de dilucidar el problema juridico planteado, abordara laSala el tema de las nulidades en el sistema acusatorio Colombiano, la que —por lealtad procesaldebe ser invocada y sustentada por el intervinientedesde el mismo instante en que se percate del acto irregular que afecta lasgarantías, pues no existe obligación legal que faculte a las partes paraposponer la solicitud de nulidad. 11

11 | Ha dicho la Corte? que es imprescindible indicar la etapaprocesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar queno existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto queproteder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan ladeclaratoria de las nulidades y su convalidación, pues la principalistica quego ierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quienihe una nulidad, ademas de la referencia a la causal especifica (principiode taxatividad), el deber de argúir de manera clara y precisa en;donde seoridina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que|estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar siel vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y eljuzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado lajurisprudencia ha dicho que se debe demostrar que el vicio procesal ha 1 El propaso penal ca ii Roles de los tomo 3 Jurídicas Andrés Morales 2006, Pág. 383 .2 Stcia pgosto ocho de 2007 Rad. 27754 Yes Ramirez Bastidas

Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Andres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz Alvearcreado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”. | Considera la Sala oportuno en este evento hacer referencia aldenominado principio de trascendencia de las nulidades, “pas de nullitesans grief, por cuanto este establece que no existe nulidad sin perjuicio, lanulidad no puede entonces ser declarada o invocada por el solo interés dela ley, de la nulidad por la nulidad, porque ello conduciría a repetir unosactos sin finalidad alguna, por tanto es necesario que la irregularidadsustancial afecte las garantías o derechos fundamentales o socave lasbases propias del juicio. d) Del caso concreto Se duele el procesado recurrente que la Juez de primer grado diotrámite al traslado establecido en el artículo 447 de la ley 906 de 2004, pesea su no comparecencia y la solicitud de aplazamiento realizada por ladefensa técnica, vulnerándose de esta forma sus derechos constitucionalesa estar presente al debido proceso y defensa, ya que se lo privó de laoportunidad de solicitar el otorgamiento de la prisión domiciliaria por graveenfermedad. Para resolver la inconformidad del recurrente, ha de recordarse quenuestra norma procedimental penal, Ley 906 de 2004, contrario a lo quesucede con otras diligencias, no consagra como necesariamenteindispensable la presencia de todo procesado en la audiencia deindividualizacion de pena y sentencia, de la que en principio y deconformidad con lo preceptuado en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004

3 Corte|Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicación 11135. Actos y Nulidades en el procedimiento penal Tomo II Néstor Armando Novoa Velásquez Página 656. Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Andres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alveardebe ser notificada en estrados, entendiéndose además que quien habiendosido enterado debidamente de la fecha y hora de la diligencia nocompareciese queda notificado de la o las decisiones que en audienciatengan lugar, y a partir del día siguiente iniciarían a contabilizarse los ' términos para la sustentación del recurso.? |||| Respecto a esta temática, indicó la Sala de Casación Penal de la CorteSuprema de Justicia: “En síntesis, al enjuiciado le asiste la facultad de determinar si asiste ono a las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral,contempladas en el trámite propio del sistema acusatorio penal. Descendiendo al caso concreto, lo mismo puede decirse con relación ala audiencia de individualización de la pena y sentencia, pues, basta mirar laredacción contenida en el artículo 447 de la Ley 906 de 204 que la regula,par: constatar que la presencia del declarado penalmente responsable -porque fue vencido en juicio, se allanó a cargos o celebró algún acuerdonoes necesaria en dicha actuación. El precepto en comento claramente señala que “el juez concederábrevemente por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa paraque se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo devivir y antecedentes de todo orden del culpable”, y si lo consideranconveniente, también “podrán referirse a la probable determinación de pena

5 Nolobstante, entratandose de procesados privados de la libertad que no han sido remitidos por llas autoridadespenitenciarias a la diligencia y en aras de garantizar sus derechos al debido proceso, defensa material y doble instanciaentre otros, es menester que la providencia se les notifique de manera personal y solo a partir de ese momento se iniciará acorrer los términos para la interposición y sustentación de recursos. Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear1824¡Y coun UlUIR[USg Jeurxoa’y ‘Iq ‘dWLEQOOLTOZOOOODOSIOOTE PepeOZOL() UOZIED saipuy onef ‘opessoo1gvpouRIsur epungas ap EloUslUEg uod “ep jap esop sey e elbiauis sniis ua eaawoog sod “yyya ewe;es yyye ej6nulo eun ep uaulexa un sus] anbiod ejoueipne ejse e ejuasaid asiou 'DIZOYO NOZY4V9O SIYONV OXI Joyas je, enb esuajep e] Opuedipul“epopusBIip ej epeyeysul an] '6LOZ ep elquiendes ap 6 Ja ajuaueuiy ‘ugloezijeos

‘ugloezijeos ns aiqisodui Opuals ‘opesaooid jap Bsuajap ej oldaJeduos ou anb ej ua eyep‘6L0Z Sp oysobe ap ez ¡9 esed ajueweasnu asopuely ‘o}n| Jod eluedl| uaeqe4juogue as OjUaIWIDOUOD sp eueuoiouny ej enblod ‘ugioezijee ns ajqisodany osoduiey enb ej ua eyos4 “6L0Z ap oln! ap z [e eled esopueuesbolda,‘elouaipne ej ap ojuemuezejdde je ajustuennu epojos ¡euouaulajueipaw ‘OOZONO NOZHWO oOpesesoid jap ezueyuos ap Josuajapejo1jo ja ‘elousHyip e] ep ugioeziyess ey ered epeuwelbold eyds) ej uy |

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_opebaigns unbje ap ugisaauod ej A ajgeoydepreparación de un motivo para un examen que se llama “Topografíacomputada ” (sic) en abdomen y pelvis y tenía que estarse preparando desdelas 7 am, puedo correr traslado, si Ud lo desea de la cita médica del día dehoy...” la Juez A-quo indica que no se requiere la presencia del procesadopara la diligencia y continua con el traslado del artículo 447 del C.P.P. Al serle otorgada la palabra a la defensa, para que elevara peticiónrespecto a la pena y solicitud de subrogados y mecanismos sustitutivos,indicó el togado: “como lo ha manifestado la señora Fiscal, por prohibiciónlegal este defensor no tendría ningún beneficio por el momento como lossubrogados penales, tal vez como la prisión domiciliaria o la libertadcondicionada, por lo tanto no nos vamos a referir a eso...” ya la cuestiónmédica que el está enfrentando su señoria, ya la debatiremos ante el Juezde Ejecución de Penas ya que todavía no tenemos un dictamen claro ypreciso de medicina legal, que es lo que Usted requeriria para esto, entoncesseria con la mera historia clínica un desgaste procesal”.

Posteriormente la defensa solicita nuevamente la palabra para agregarque su prohijado quería estar en la audiencia y solicita la lectura de lasentencia sea aplazada ya que quiere no llegar a la Cárcel mediante unaorden de captura si no colocarle el pecho a la Justicia, añade que el señorestá enfermo y en la cárcel mientras se define su situación médica no va aser posible una adecuada atención, pedimento que no es aceptado por laJuez en atención a que el proceso tiene escrito de acusación desde el 2015,cor muchos aplazamientos, y al no ser necesaria la presencia del procesadoen la audiencia ordenará la notificación del procesado en aras de garantizarlos derechos del señor GARZON OROZCO. | Establecido lo anterior, para la Sala es evidente que en el presenteasunto el haberse realizado la diligencia sin la presencia del procesado nogenera vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto que: Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear||tramite, ya que al pronunciarse respecto al otorgamiento de beneficios yNo es cierto que la defensa haya solicitado el aplazamiento de este subrogados penales, conocedor de ta normatividad aplicable de maneraprecisa señaló que no elevaría petición en este sentido, debido a que eldelito aceptado por el procesado tiene prohibición de beneficios ysubrogados penales, y que para una prisión domiciliaria por enfermedadgrave aún no cuentan con el dictamen de medicina legal y por tanto lo haríaante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

La Sala observa que la conducta del abogado es acorde con lanormatividad, ya que en efecto el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIRAGRAVADO se encuentra entre los delitos enlistados en el artículo 687 comoaquellos en que no es posible por prohibición legal la concesión debeneficios y subrogados penales. Así mismo, es oportuno recordar que para la procedencia dela prisión domiciliaria por grave enfermedad es indispensable la existenciadel dictamen de médico legal en el que se determine que efectivamente elprocesado: i) padece enfermedad muy grave, y ii) que además estádolencia sea incompatible con la vida en reclusión en el EstablecimientoPenitenciario, no basta en consecuencia la simple manifestación de ladefensa ni el aporte de documentación médica y clínica de la que se infieraque efectivamente el procesado padece enfermedad catalogada comograve, ya que se insiste, para la procedencia de la Reclusión domiciliariaestablecida en el artículo 68 de nuestra norma sustantiva, en concordanciacon lo establecido en el artículo 314 numeral 5° ibidem y el artículo 461 delCPP., es el médico legista quien debe diagnosticar ese estado deenfermedad y calificario con la gravedad que exige la disposiciónsustantiva. 6Salalde Casación Penal Corte Suprema de Justicia, 30 de agosto de 2017, radicación N° 50249. Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearEn este evento de lo manifestado por el defensor en la audiencia deindividualización de pena y sentencia y lo consignado por el procesadorecurrente en el recurso de apelación, es posible colegir que a la fecha nose cuenta con el dictamen de medicina legal requisito necesario para elanálisis de la procedencia de la reclusión domiciliaria por grave enfermedad.

Establecida la ausencia del dictamen médico, para la Sala es dableafirmar que así el procesado hubiese comparecido a la diligencia y llevado lahistoria clínica, o los resultados del examen que afirma haberse realizado enla fecha de la diligencia, u otros documentos que acreditaran que presentaun | complicado estado de salud, esta documentación no hubiere sidosuficiente para que la funcionaria de conocimiento una vez estudiados, leconcediera el mecanismo sustitutivo, ya que, se itera, para esto esindispensable legalmente la existencia del dictamen, que además debe serexpedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y que en este se dejesentado no solo la existencia de patología considerada como grave, sinoque, debido a este estado el procesado no puede estar al interior de unestablecimiento penitenciario. Por lo anterior, estima la Sala que así se hubiere aplazado la diligenciade lindividualizacion de pena y sentencia, y se fijara otra fecha en la queasistiera el procesado, el sefior GARZON OROZCO, no tenia comoacreditar los requisitos legales para el otorgamiento del mecanismosudtitutivo que pretende, debido a su estado de salud, mismo que ni siquieraestá acreditado en la carpeta y tampoco hace el recurrente el más mínimoesfuerzo por demostrar con anexos al escrito de apelación.

En este orden de ideas, considera la Colegiatura que el pedimento denulidad elevado por el procesado, no tiene vocación de prosperar porque nose observa afectación de sus derechos fundamentales, tampoco se cumple Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvearcon el denominado principio de trascendencia, pues si se aceptare en graciade discusión que al dar trámite a la diligencia sin la presencia del procesado,se afectaron sus derechos fundamentales, no logra el recurrente demostraren que hubiera cambiado su situación jurídica si se hubiese fijado nuevafecha. | Aunado a lo anterior, debe considerarse que desde el 8 de marzo de|2019, la defensa tanto técnica como material conocian que el proximo actoprocesal era precisamente el traslado del 447 de la Ley 906 de 2004, noobstante contar con aproximadamente 6 meses, no se apreciacuandomenos no se demostró- que se hayan realizado esfuerzos por recopilar loselementos materiales probatorios para llevar la documentación necesariapara el sustento de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 68 del C.P.,además como bien lo puntualizó la defensa, este mecanismo puede sersolicitado ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad aquien le corresponda vigilar la pena impuesta en este asunto. Lo anterior descarta la irregularidad denunciada, no solo porque lapresencia del procesado no es obligatoria ni necesaria en la diligencia deindividualización de la pena y sentencia, sino también porque fue el propioacusado quien en éste caso decidió marginarse de la actuación, pues,convocado debida y oportunamente y encontrándose en libertad, no asistió ala misma.

Así mismo, y en el entendido que la defensa en la audienciacelebrada el 9 de septiembre de 2019, solicitó el aplazamiento de la lecturade la sentencia, pedimento que no fue acogido por la primera inst ncia, esoportuno agregar que al haberse realizado este acto sin la presencia delprocesado no vulneró sus derechos al debido proceso y defensa, toda vezque garantizó los mismos a través de la notificación personal de la decisiónviabilizando de esta forma su debido enteramiento y la posibilidad de la Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz AlvearSI interposición y sustentación del recurso de apelación, del que precisametiene conocimiento esta Sala de decisión. a Kg SiR > nte Como colofón de lo anterior, no observa la Sala motivos queconlleven a invalidar lo actuado, concluyéndose la necesidad de manteincólume la Sentencia No. 079 del 9 de septiembre de 2019, emitida poJuzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con funcionesConocimiento de Cali, en lo que fue objeto de apelación.

ner relde En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del DistritoJudicial de Cali, en Sala de decisión penal, administrando justicia ennombre de la Republica y por autoridad de la Ley, ||RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 079 del 9 de septiembrede 2019, emitida por el Juzgado Quinto Penal del CircuitoEspecializado con funciones de Conocimiento de Cali, dentro delproceso adelantado en contra del señor JAIRO ÁNDRESGARZÓN OROZCO, por los delitos de CONCIERTO PARADELINQUIR AGRAVADO, EXTORSION AGRAVADA,FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DEFUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES Y USO DEMENORES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS, en lo que fueobjeto de apelación, conforme las razones esbozadas 'enprecedencia.

SEGUNDO: ENTERAR a los sujetos procesales que deconformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 contra estasentencia procede el recurso de casación. | Sentencia de segunda instancia! Procesado: Jairo Andres Garzón Orozco| Radicado 110016000000201700037! M. P. Dr. Leoxmar Benjamin Muñoz AlvearEsta providencia se notifica en estrados.

ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZMagistrado000-2017-00037

ORLANDO DE JESÚS PEREZ BEDOYAMagistrádo000-2017-00037

INScern” ¿YMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR.Magistrad ente.000-2017-00037 Sentencia de segunda instanciaProcesado: Jairo Ándres Garzón OrozcoRadicado 110016000000201700037M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear