TSDJ CLO SP - 000 2017 00197 01-(06-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación: 76001-6000-000-2017-00197-01Procesados: Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz RodríguezDelito: Acceso Carnal Abusivo y Actos Sexuales con menor de14 Años.Sentencia ordinaria de 2 instancia

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.205

Santiago de Cali, Agosto seis (6) de dos mil diecinueve [2019] Fecha de lectura: Agosto 21 de 2019 — 9:00 A.M. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de decisión penal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia No.006 del 22 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Calil, mediante la cual se CONDENÓ al señor GERMÁN DARIO ALBORNOZ RODRIGUEZ como autor penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO

EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO Y ACTO SEXUAL ABUSIVO CON

(ayo ‘A cargo del Dr. JOSE MANUEL TORRES VANEGAS.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 ANOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia

MENOR DE 14 ANOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO a la pena principal de 222 meses de prisión y al señor RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ como autor penalmente responsable del delito de

ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 ANOS AGRAVADO EN

CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO a la pena de 162 meses de prisión. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron resumidos por el A-quo en la providencia que se revisa, de la siguiente manera: ".. Los hechos tuvieron ocurrencia desde finales de 2011, el transcurso del año2012 y comienzos del 2013, cuando la menor AMTA, hija de la señora XIMENAALBORNOZ RODRIGUEZ, cuando esta se iba a trabajar dentro y fuera del país(Ecuador), era dejada en casa de su abuela BETTY MAGDALENA RODRIGUEZGUERRON, la cual compartía con sus hijos GERMAN DARIO ALBORNOZRODRIGUEZ y RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ, los cualesaprovechaban que su madre BETTY MAGDALENA salía a trabajar diariamenteentre las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y las siete de la noche (7:00 p.m.) ycuando la niña llegaba de estudiar y acudia al apartamento de su abuela,inicialmente en el edificio Electra y posteriormente en el edificio Electra yposteriormente en el edificio Aristi, abusaban sexualmente de ésta. GERMANDARIO realizaba tocamientos libidinosos e introducía su asta viril en la vaginade ésta, eyaculando por fuera, mientras que RAUL ARTURO, en los años 2011y 2012, especialmente, si bien no accedía a la menor, si le hacía tocamientosfibidinosos, es decir, el primero la penetraba y la tocaba, mientas que elsegundo tan solo realizaba tocamientos.

El 4 de marzo de 2013, ante la llegada de una amiga de la señora XIMENA asu apartamento y encontrar casualmente un flujo blanquecino y grumoso en laropa interior de la menor AMTA, se deja al descubierto el abuso sexual del cualvenia siendo victima la niña, lo cual fue puesto en conocimiento de lasautoridades respectivas. ” ANTECEDENTES PROCESALESM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia Dentro del trámite del presente asunto, en relación al señor GERMÁN DARIO ALBORNOZ RODRIGUEZ se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto el 16 de marzo de 2017, en la que se legalizó el procedimiento de captura, se formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, cargos que no fueron aceptados. La Fiscalía después de escuchar la declaración de la madre de la menor víctima, desiste de la solicitud de medida?. Respecto al señor RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ, se tiene que el día 14 de febrero de 2016 se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado Promiscuo Municipal de ConsacaNariño en turno de control de

garantías en Pasto, en las que se legalizó captura, se formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años con circunstancias de agravación punitiva. Se impone medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario?, El conocimiento del asunto del señor GERMAN DARIO ALBORNOZ correspondió por reparto al Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, celebrándose la correspondiente audiencia de formulación de acusación el día 30 de agosto de 2017, oportunidad en la que se decreta la conexidad con el proceso que se adelanta contra RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ en el Juzgado Noveno Pena! del Circuito de ésta ciudad. ? Folio 1-33 Folio 35-384 Folio 21M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia Se realizó audiencia preparatoria el día 30 de enero de 2018.° La audiencia de juicio oral y público tuvo lugar los días 18 de abril de 2018, junio 15 de 2018”, octubre 1 de 20188, noviembre 22 de 2018?, diciembre 13 de 20181 y el 21 de enero de 2019 se anuncia el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra del señor GERMÁN DARIO ALBORNOZ RODRIGUEZ

por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO Y ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO y señor RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ por el delito de

ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS CON CIRCUNSTANCIAS

DE AGRAVACION PUNITIVA EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO.

El 22 de febrero de 2019, se profiere sentencia No.0006, por medio de la cual se condenó a los señores GERMÁN DARIO ALBORNOZ RODRIGUEZ como autor penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO Y ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN

CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO a la pena principal de 222 meses de prisión y al señor RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ como autor penalmente responsable del delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR 5 Folio 187 C.0.1$ Folio 26 C.0.2.7 Folio 60 C.O.2.3 Folio 81 C.0.2.? Folio 89 C.O.2.' Folio 135 C.0.2.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZDelito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO SUCESIVO a la pena de 162 meses de prisión. PROVIDENCIA IMPUGNADA Considera el A-quo que la responsabilidad penal de los encartados se estructura a través de las declaraciones rendidas por los profesionales de la medicina y psicología, como también de la valoración del conjunto de pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, dentro de las cuales se encuentran las manifestaciones anteriores al juicio de la víctima A.M.T.A. y la prueba indiciaria. Como razones para condenar, alega que se cuenta con el dictamen psicológico practicado a la menor de edad víctima y que a pesar que ésta se retractó en juicio oral de lo manifestado a la psicóloga del Instituto Nacional

de Medicina Legal, las dos versiones debían ser objeto de valoración. Se alude que la debilidad de las explicaciones ofrecidas por la víctima en juicio (retractación), son una clara intención de marginar a sus tíos GERMÁN DARIO y RAUL ARTURO en torno a la responsabilidad penal, pues claramente ante la médico legista doctora BEATRIZ EUGENIA DEL SOCORRO NARANJO, la psicóloga forense que realiza el informe pericial doctora CONSTANZA JIMENEZ RENDON y el psicólogo del CTI que realiza valoración y entrevista forense doctor ANIBAL VALDERRAMA, la niña señala a estas dos personasM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia como las personas que atentaron contra su libertad, integridad y formación sexual. Que aunque a AMTA no se le puso de presente las manifestaciones anteriores, las cuales habían sido descubiertas por la Fiscalía, sí reconoce en el curso de su declaración haber respondido por fuera de juicio, preguntas que le hicieron, además de sus familiares cercanos como su madre, funcionarios del hospital, del ICBF y de Policía Judicial, recién sucedieron los hechos, e igualmente en fecha posterior, por lo que refiere que se parte del hecho cierto de que la FISCALIA no utilizó en el juicio las entrevistas forenses

rendidas por AMTA, bien como herramienta para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de credibilidad), o como medio de prueba para controvertir declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio, como tampoco solicitó su ingreso como prueba de referencia, no obstante, no puede desconocerse que durante el interrogatorio en el juicio se le formularon a la menor preguntas cuyas respuestas permiten conocer que en primera mano si mencionó a tos hoy procesados como las personas que abusaron sexualmente de ella. Que a partir de la información suministrada en juicio, junto a las demás pruebas practicadas y hechos indicadores surgidos de su versión, se concluye que los acusados son las personas que abusaron sexualmente de ella cuando contaba con tan solo 11 años de edad, como quiera que en juicio se escuchó a profesionales idóneos que expresaron la claridad y fluidez con que se refirió la menor AMTAa sus tíos y el asco que le daba el abuso sexual del cual fueM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZDelito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia víctima; relatos (psicólogos CONSTANZA JIMENEZ RENDON quien realiza el informe pericial de psicología forense y de ANIBAL VALDERAMA TOVAR que elabora una entrevista forense) que indica el A-quo resultan relevantes como

quiera que ingresan al juicio no como prueba directa sino como prueba de referencia admisible al tenor del artículo 438 del C.P.P. pues se trata de una menor víctima de delito sexual, por lo que la autoría se deduce básicamente de lo dicho inicialmente por AMTA, lo informado por los psicólogos y confrontado además con lo expresado por el resto de prueba de cargo. ARGUMENTOS DEL APELANTE El togado de la defensa?! solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva a sus prohijados de los cargos acusados al considerar que existió un yerro por parte del A-quo al estimar que las manifestaciones que realiza la menor AMTA en las anamnesis ante médicos y psicólogos que inicialmente la atendieron no constituyen prueba de referencia y en gracia de discusión, si alcanzaran a tener tal calidad, no resultan suficientes para vencer la presunción de inocencia de sus defendidos. Indica que para este caso no se configura una prueba de referencia admisible como lo anota el juez de primera instancia, pues la circunstancia de haberse llevado por parte de la fiscalía a la menor víctima al juicio oral, elimina la posibilidad de recurrir a la prueba de referencia si se tiene en cuenta que el "' Doctor NICOLAS BAYARDO MONCAYOM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 ANOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia

artículo 437 del CPP habilita su utilización cuando no es posible practicarla en juicio, para lo cual cita el radicado 44950 de enero 25 de 2017 de la Corte Suprema de Justicia que indica que si el testigo está disponible, no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia del artículo 438 ibídem. Que en este asunto si existió la disponibilidad de la testigo, toda vez que la fiscalía llevó a la menor víctima a declarar al juicio oral y en consecuencia éste se constituye en prueba a valorar y elimina la prueba de referencia. Que de cara a lo expuesto por el A-quo en relación a que la Fiscalía no utilizó en el juicio las entrevistas forenses rendidas por la menor para refrescar memoria, impugnar credibilidad y tampoco se solicitó su ingreso como prueba de referencia, resulta evidente que para el Juzgado de primera instancia las declaraciones anteriores de la menor AMTA no ingresaron en ninguna de las posibilidades descritas al juicio oral y no pueden de ninguna manera ser tomadas y valoradas para sustentar el fallo. De otra parte reitera que al juicio ninguna entrevista ni declaración anterior ingresó como prueba de referencia, y no puede aceptarse que las valoraciones psicológicas constituyan prueba de referencia según et artículo 438 del CPP como quiera que no encajan en ninguno de los eventos allí consignados.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia

Que si bien el Aquo estima que la prueba de referencia descansa en las manifestaciones que había hecho la menor ante los psicólogos, debe considerarse que la anamnesis tiene un tratamiento especial, pues para hacer valer el contenido de ésta, deben agotarse los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, pues de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los relatos realizados por fuera del juicio oral ante psicólogos y médicos no puede ser valorado si previamente no se cumplen todos los requisitos para su incorporación como prueba de referencia. En cuanto a la prueba pericial refiere que 1) el peritaje sexológico emitido por la doctora BEATRIZ EUGENIA NARANJO no aporta información suficiente, ya que su conclusión no demuestra la ocurrencia de acceso carnal y actos sexuales, como tampoco se determina con certeza si el flujo encontrado a la menor provenía de un abuso sexual o de una patología infecciosa; 2) respecto al psicólogo forense ANIBAL VALDERRAMA indica que él realizó una entrevista forense y que la fiscalía pudo utilizar este perito si era su deseo para hacer una valoración del testimonio de la menor que concurrió al juicio para analizar aspectos que le hubieran interesado, pero si no lo hizo, ese peritaje resulta absolutamente intrascendente y 3) la psicóloga CONSTANZA JIMENEZ RENDON en la conclusión de su dictamen no demuestra presuntos

abusos sexuales, sino que apunta a una irascibilidad especialmente hacia su madre lo cual corrobora que la ansiedad y angustia que sentía la menor obedecía a la amenaza de su progenitora de ser internada debido al bajo rendimiento académico y rebeldía.10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia En relación al testimonio de la menor en juicio oral, señala que ésta no realiza ningún señalamiento incriminatorio contra sus prohijados y por el contrario explica que los señalamientos realizados años atrás no correspondían a la verdad; relato frente al cual la Fiscalía no realizó ninguna herramienta para impugnarle credibilidad, olvidándose que para atacar la retractación se debe cuestionar al testigo en desarrollo del interrogatorio con la utilización de declaraciones anteriores y así poder extraer bases conclusivas de cual versión es la que puede gozar de credibilidad. De otra parte señala que el testimonio de la señora XIMENA ALBORNOZ RODRIGUEZ (madre de la víctima), no resulta incriminatorio en contra de sus prohijados, pues ésta respalda integramente lo expresado por su hija en juicio en el sentido que algunas manifestaciones primigenias realizadas fueron fruto de la presión o temor que a su temprana edad sentía de ser llevada a un internado como consecuencia de su comportamiento rebelde y

bajo rendimiento académico.

DE LOS NO RECURRENTES

Ministerio Público El doctor ELOX GABRIEL PRADA, PROCURADOR 71 JUDICIAL PENAL II solicita se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que la misma se emitió conforme a las pruebas que se arrimaron al juicio,11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZDelito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia debidamente valoradas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y de ninguna manera se sustenta exclusivamente en prueba de referencia, como quiera que la providencia se edificó desde los propios dichos de la menor ofendida como prueba directa. Que no se puede considerar que los dichos iniciales de la menor no ingresaron al juicio, por el simple hecho que no se utilizó la entrevista semiestructurada por ejemplo para impugnar credibilidad, cuando el ejercicio a lo largo de su testimonio se ocupó de esa temática, señalando que efectivamente hizo manifestaciones de los abusos por parte de sus tíos en la casa de su abuela. Argumenta que el juicio permitió conocer dos versiones en relación con los hechos y el operador judicial, apreciando los medios de prueba en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, otorga credibilidad a las manifestaciones iniciales de la víctima, que a la postre ingresaron como prueba directa en el juicio, que sumadas a los demás testimonios como datos

relevantes (flujo en sus prendas íntimas y amenazas de ser remitida a un internado), permiten no solo reconocer la ocurrencia de los abusos sexuales de los que era víctima. Fiscalía La doctora LAURA BIBIANA GALVIS GALLO, FISCAL 167 SECCIONAL DE CAIVAS CALI solicita se confirme la sentencia de primera instancia, como12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia quiera que la misma se emitió conforme a las pruebas arrimadas y debatidas en juicio, debidamente valoradas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, por lo cual no puede considerarse que solo esta cimentada en prueba de referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA.

La Sala es competente para conocer y desatar el recurso interpuesto por la Defensa por cuanto se dirigió contra una sentencia de primera instancia proferida por un juez penal del circuito de conocimiento de este distrito judicial, conforme con el artículo 34-1 procesal penal. 2.- PROBLEMA JURIDICO Determinar si con los argumentos expuestos por la Defensa del procesado, dirigidos a concluir que analizadas las pruebas que desfilaron en juicio no se llega al convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad de sus

prohijados por las conductas que se le condenó, amén que solo existe prueba de referencia, y no se realizó el procedimiento correspondiente ante la retractación de la menor víctima en juicio.

3. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SEÑORES GERMÁN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ.13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia Como ya quedó consignado, la inconformidad del recurrente se centra en el juicio de autoría y responsabilidad penal que dedujo el Juez de primera instancia respecto de los señores GERMÁN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ RODRIGUEZ en relación a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual por los que fueron acusados, dado que la prueba de cargo no tiene la virtualidad para demostrar más allá de toda duda, que la menor fue sometida a vejámenes sexuales por parte de los procesados, amén que solo se cuenta con prueba de referencia, con lo que no es dable edificar una sentencia condenatoria.

En ese orden, la Sala procede al análisis conjunto e íntegro de todas las pruebas que se ingresaron y practicaron legalmente en la diligencias de juicio oral, tales como la declaración de la niña A.M.T.A., de la médico forense que

realizó examen médico legal sexológico, del Psicólogo ANIBAL VALDERRAMA, que realizó entrevista forense, de la doctora CONSTANZA JIMENEZ RENDON quien realizó el informe pericial de psicología a la menor víctima y la señora XIMENA ALBORNOZ RODRIGUEZ, madre de la víctima, que fue la persona que presentó la denuncia penal. De igual forma, se hará referencia a la prueba de descargo, que se contrae al testimonio de los procesados, quienes renunciaron a su derecho a guardar silencio, el de su progenitora BETTY RODRIGUEZ y la señorita VALENTINA ALBORNOZ (hija del procesado RAUL ARTURO ALBORNOZ). 3.1.-TESTIMONIO DE LA MENOR A.M.T.A.14M,P, ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZDelito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia El primer punto que debe abordar la Sala, es lo referente al testimonio de la menor víctima, a fin de demostrar que su dicho en juicio, se tiene como prueba directa, pues si bien en esa oportunidad la menor se retracta de la denuncia realizada en contra de sus tíos GERMÁN DARIO y RAUL ARTURO ALBORNOZ, en el ejercicio del interrogatorio da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en torno a los hechos denunciados, verificándose a

lo largo de su intervención que en el ejercicio del interrogatorio y contrainterrogatorio, se cumplen los presupuestos del artículo 403 y 347 de la Ley 906 de 2004 en torno a la impugnación de credibilidad, para poder con su dicho valorar lo que manifestó con anterioridad y lo que en sede de juicio trata de plasmar. Sea lo primero indicar que en sentencia SP2709-2018 Radicado 50637 del 11 de julio de 2018 la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Doctora PATRICIA SALAZAR CUELLAR, hace referencia a lo relativo a la utilización de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio oral, dejándose en claro que éstas pueden utilizarse para dos eventos 1) para apoyo en el interrogatorio y contrainterrogatorio, a fin de refrescar memoria o impugnar credibilidad (artículo 403 del CPP) y 2) para que se incorpore como prueba, recuérdese: 1.1.1. La utilización de declaraciones anteriores cuando eltestigo se retracta o cambia su versión en el juiciooral En el fallo CSISP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analizó lasdiversas formas de utilización de las declaraciones rendidas por fuera deljuicio oral. Al efecto, resaltó las diferencias entre los usos para facilitar el15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZDelito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia

interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria €impugnación de la credibilidad) y los destinados a incorporar como prueba lasdeclaraciones rendidas por fuera del juicio (prueba de referencia ydeclaraciones anteriores incompatibles con lo que el testigo declara enjuicio). Sobre esta última posibilidad, hizo las siguientes precisiones: La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores alJuicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado ocambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razónque lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba dereferencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la partedurante el interrogatorio. Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en eljuicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario ylo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para elcontrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a lasreglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarseúnicamente a su presencia fisica en el juicio oral. Asi, por ejemplo, nopuede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatoriocuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega acontestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que lehaga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de laprueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando seniega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez leadvierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porqueante esa situación no es posible la práctica de la prueba.

En el derecho comparado, ese tipo de situaciones se tiene como unade las causales de no disponibilidad del testigo, a la par de sufallecimiento o de una enfermedad que le impida declarar. Porejemplo, en Puerto Rico la Regla 806 dispone: (A) Definición: No disponible como testigo incluye situaciones en quela persona declarante:(.--) (2) insiste en no testificar en relación con el asunto u objeto de sudeclaración a pesar de una orden del Tribunal para que lo haga. (-)16M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia (4) al momento del juicio o vista, ha fallecido o está imposibilitada decomparecer a testificar por razón de enfermedad o impedimentomental o fisico.,.? Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio,es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho ainterrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elementoestructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niegaa responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácterde prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de esteproveido. La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, paraque pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá antesí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juiciooral, y (ii) la entregada en este escenario.

La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitudde la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues estafacultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada enla Ley 906 de 2004. El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentesfrente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especialcuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori quela primera o la última versión merece especial credibilidad bajo elúnico criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegiruna de las versiones como fundamento de su decisión; es posible queconcluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (ili) ante laconcurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación demotivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una deellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisisdebe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple concomentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación delraciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esamanera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientesa través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene lacarga de suministrarle al juez la información necesaria para que éstepueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigomerece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parteadversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba decorroboración juega un papel determinante cuando se presentan esassituaciones; entre otros aspectos.

1? Reglas de Evidencia de Puerto Rico.17M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRAD. 76 001 6000 000 2017 00197Procesado: GERMAN DARIO Y RAUL ARTURO ALBORNOZ _Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 ANOS Y OTROSentencia ordinaria de 2 instancia Como lo anterior se estableció en un caso donde la declarante eramayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los casosde niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas: (i)según se indicó en precedencia, la Fiscalía cuenta con múltiples opcionespara el manejo del testimonio de las victimas menores de edad; (ii) cada unade esas posibilidades está sometida a los requisitos y limitaciones allíreferidos, que deben ser considerados en la planeación del caso; (ii) elordenamiento jurídico es más laxo cuando se trata de la incorporación deeste tipo de declaraciones a título de prueba de referencia; (iv) para queopere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera dedeclaración anterior incompatible con lo declarado en juicio —"testimonioadjunto”, es requisito indispensable que la parte contra la que se aducetenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por eldeclarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” deltestigo; (v) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las limitacionesinherentes a la práctica del testimonio de menores; y (vi) si esto último noes posible, por la indisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, ladeclaración anterior tendrá el carácter de prueba de referencia, porqueencaja en la definición del articulo 437 y, además, por la completaimposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación.

Así, mientras en la decisión CSISP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Salase pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas porfuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad devíctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos sonpresentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ellopuede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anterioresincompatibles con lo declarado en juicio (“testimonio adjunto”