TSDJ CLO SP - 000 2017 00673 00-(08-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, agosto ocho (8) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° :000-2017-00673Procesado : EDWIN ESTEBAN GÓMEZ CHILITODelitos : HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVAActa N° :214Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA. I.- MATERIA DE ESTA PROVIDENCIA. - Por virtud del recurso de apelación, serevoca la decisión proferida por el Juzgado 1°Penal del Circuito de esta ciudad’ en laaudiencia del 4 de junio de 2019 en la quedeclaró ¡legal el Acuerdo celebrado entre elaquí procesado Edwin Esteban Gómez Chilito y laFiscalía.

II.- LA CONDUCTA ORIGEN DEL PROCESO. -

El 6 de febrero de 2017, a eso de las 4de la madrugada, Edwin Esteban Gómez Chilitollamó a la puerta de la casa de Óscar Jaime CubillosCastillo —conocido suyo-, ubicada en la calle 1B N”40-40 de Cali y cuando éste le abrió, le pidiófósforos; pero como el mismo le respondió que notenía, lo apuñaló en el pecho y huyó. La víctimasalvó su vida gracias a la oportuna intervenciónmédica. III.- LA ACUSACIÓN. - Por los anteriores hechos, la Fiscalíallamó a juicio a Gómez Chilito por el delito de

' A cargo del Dr. Victor Flover Ortiz Mongui.Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio homicidio agravado en grado de tentativa (arts.103, 104-7 -por la circunstancia de indefensióny 27del C.P.). IV.- EL ACUERDO. - En la audiencia del 4 de junio de 2019—programada para realizar la audiencia preparatoria-,la Fiscalía presentó el Acuerdo que celebró conel aquí procesado en el que éste acepta laresponsabilidad penal por el delito materia deacusación y, a cambio, el ente acusador “varía elgrado de intervención en la conducta de autoría art. 29 C.P. acomplicidad art. 30 del C.P. lo cual genera una rebaja de la SEXTAPARTE A LA MITAD (...) pactando la pena minima” -100 meses de prision-. V.- LA DECISIÓN DEL JUEZ.- El a quo improbó el Acuerdo porque elmismo es ilegal en atención a que, en síntesis: A.- Si bien la Fiscalía tiene facultadlegal para degradar el juicio de tipicidad, estono equivale a que tenga el poder para creartipos penales y lo que se evidencia aquí es queel ente acusador ha acudido a una “ficción” dándoleal implicado la calidad de cómplice sin que hayaelementos que determinen la existencia de otrapersona como autor. Para que la Fiscalía puedapredicar en el aquí acusado la calidad decómplice, los hechos deben revelar esaposibilidad pues la jurisprudencia de la CorteRadicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

Suprema de Justicia” prohíbe a la Fiscalía lacreación de tipos penales; prohibición quedesconoce aquí la Fiscalía pues para efectos delAcuerdo crea factos para darles la denominaciónlegal que no corresponde; luego, el Acuerdo esilegal porque está basado en una ficción quedesconoce la realidad. B.- Se pactó la pena -100 meses de prisión-sin saberse cómo y sin tener en cuenta elmomento, la oportunidad ni la situación deflagrancia, lo cual no se puede desconocer pues,de una parte, la rebaja de pena depende delmomento en que se hace el Acuerdo sobre lapunición antes de la acusación, después de laacusación o en la fase del juicioy, de otra, esnecesario definir si hay o no flagrancia pues enpresencia de ésta la rebaja de pena es sólo dela % parte del beneficio. VI.- LA APELACIÓN. - La Fiscalía y la defensa piden alTribunal que se revoque la decisión y se declarelegal el Acuerdo celebrado con el aquí procesadoporque, en síntesis, primero, se ajusta al art. 350de la L.906/04 que faculta a la Fiscalía paraque tipifique la conducta de una formaespecífica con miras a disminuir la pena; segundo,no implica un doble beneficio punitivo, como loconcluye el a quo, dado que la única rebaja de 2 Invoca fundamentalmente la sentencia T-98.796 del 31 de mayo de 2018; M.P. José LuisBarceló Camacho, Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

pena es la que resulta de la aplicación de lafigura de la complicidad y, tercero, en el caso quenos ocupa no hubo situación de flagrancia. VII.- CONSIDERACIONES.- A juicio de esta Sala, la decisiónobjeto de la apelación debe ser revocada por larazón básica de que el argumento jurídicocentral en el que está apoyada no se correspondecon el criterio de la jurisprudencia actual enmateria del control de legalidad de losAcuerdos. En efecto: A.- La tesis del a quo.- La declaratoria de ilegalidad delAcuerdo en el presente caso está fincada en que: 1El criterio de la jurisprudenciaes claro en que: ael juez puede hacer controlmaterial del Acuerdo cuando advierta que ésteconculca una garantía fundamental como lo es elprincipio de legalidad que hace efectivo eldebido proceso y, b.- que tal garantía fundamentalse vulnera cuando, presentado el escrito deacusación, el Fiscal, para efectos del Acuerdo,varía el grado de intervención en la conductadel acusado de autor a cómplice sin que lasituación fáctica planteada lo permitajurídicamente y/o sin contar con elementosmateriales probatorios que conduzcan a hacer esa

variación.Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio 2.- En el presente caso, la Fiscalía:apresentó el escrito de acusación en el que elfundamento fáctico plantea que el aquí implicadoactuó en condición de autor de homicidio tentado=en cuanto, actuando sólo, apuñaló a su vecino pero,bsin el más mínimo fundamento, únicamente paraefectos de terminar el proceso por la viaabreviada, varió la calificación de la conductade autor a cómplice desconociendo la realidad delo acontecido, razón por la que violó elprincipio de legalidad que efectiviza el debido proceso. B.- El criterio vigente de la jurisprudencia.- La tesis planteada aquí por el aquo nopuede ser respaldada por esta Sala porque, de unlado, la misma está apoyada en citasfragmentarias de una decisión de la Sala Penalde la Corte Suprema de Justicia, no comoTribunal de cierre en materia de casación penal,sino como juez de tutela? y, de otro, tal fallono contiene exactamente el criterio acogido aquí por el Juez toda vez que: 1.- En él se declara que el Tribunal deMedellín no vulneró los derechos fundamentalesdel procesado cuando, al conocer de la apelaciónde la sentencia para que se revisara el juiciode punibilidad, declaró la nulidad del procesoporque consideró que la degradación que hizo laFiscalía de autor a cómplice con base en el cual el

3 Sentencia T-98.796 del 31 de mayo de 2018; M.P. José Luís Barceló Camacho.5Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio procesado se allanó a los cargos y se profirióla condena por el delito de hurto calificadoagravado en contra del apelante, era ilegalporque la Fiscalía, después de haber presentadoel escrito de acusación, hizo la aludidavariación de la calificación jurídica sinexponer fundamento para ello -nueva calificación en relación con la cual el procesado decidió allanarsey argumentó que: “(...) aún sin desconocer la facultad radicada en la Fiscalía Generalde la Nación para formular la acusación, en la que no debeentrometerse el juez propiciando un mejor análisis de la prueba, locierto es que ante situaciones como la evidenciada, en la que semodificó el grado de participación del procesado en la conducta sinsoporte en los elementos materiales probatorios ni ejercicio racionalalguno, se impone la intervención del funcionario de conocimiento enorden a restablecer el debido proceso violentado con la irregularidadadvertida, toda vez que se afectó una garantía fundamental como loes el principio de legalidad que efectiviza el debido proceso[...)"(Negrillas fuera del texto original). 2Es evidente que el caso que dioorigen a la nulidad declarada por el Tribunal deMedellín y a la aludida decisión de tutela esdistinto al que aquí nos ocupa pues no tiene quever con el control de legalidad del Acuerdo sino con elhecho de que la Fiscalía motu proprio, después depresentado el escrito de acusación, sin soporteprobatorio ni argumentación alguna que lojustificara, varió la calificación de laconducta del procesado de autor a cómplice -otracosa es que ante esa nueva calificación el procesado

aprovechó para allanarse-. í Sentencia de tutela citada.Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio El problema jurídico aquí estotalmente diferente pues tiene que ver con elAcuerdo celebrado entre el acusado y la Fiscalíapor virtud del cual aquél convino declararseculpable del delito imputado -autor de homicidioagravado en grado de tentativaa cambio de que éstareadecúe la conducta tipificándola de una formaespecífica con miras a disminuir la pena —cómplice y no autor del aludido delito (art. 350-2 L.906/04)-. Asi las cosas, no puede concluirseque en la mencionada sentencia de tutela queesgrime el a quo, la Corte Suprema de Justiciahaya definido que para efectos del Acuerdo elFiscal debe exponer elementos materialesprobatorios que sustenten la tipificacionconvenida con el acusado pues si ello fuera asi-si en este caso existiera evidencia de que el encartadoes cémplice-, la Fiscalía no podría acusarlo comoautor; luego, el Acuerdo readecuando su conductacomo “cómplice” apunta a lograr la condenaanticipada bajo la idea de que es preferibleaplicar al infractor una consecuencia penalmenor en forma inmediata que correr el riesgo deque, por las contingencias propias del proceso,eventualmente el hecho quede en la impunidad. 3En materia de control de legalidadde los Acuerdos, el criterio actual de lajurisprudencia está centrado en que es IaFiscalía, como órgano requirente y titular delejercicio de la acción penal, la única facultada

7Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio para determinar la calificación jurídica delcomportamiento del acusado y, por consiguiente,al juez le está vedado funcionalmente hacerreparos sobre el particular. La observación quepuede hacer el juez a la acción acusadora es denaturaleza excepcionalisima y solamente parapreservar garantías fundamentales que podríandesconocerse, por ejemplo, si el Fiscal,habiendo acusado por tentativa de homicidio,para efectos del Acuerdo varía la adecuacióntípica al delito de injuria por vía de hechopues esto es sustancialmente diferente al núcleofáctico en el que la Fiscalía apoyó Ilacalificación iniclal. El criterio de intervenciónexcepcional del juez en materia de acuerdos, enlo que hace al juicio de subsunción que haga laFiscalía para terminar en forma anticipada elproceso penal aparece, entre otros, en lossiguientes pronunciamientos: aEn el Auto del 16 de octubre de2013, Rad. 39.886, en el que se precisó que: “(...] por regla general el juez no puede hacer control material a laacusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones quede manera grosera y arbitraria comprometan las garantíasfundamentales de las partes o intervinientes. (...)

(...) Por ello es importante recordar que en nuestro sistema procesal laspartes pueden acordar el contenido fáctico y jurídico-penal de lapretensión punitiva, determinando con ello el alcance de la decisiónjurisdiccional, pues el juez se encuentra a él vinculado, por expresomandato del inciso 4° del art. 351, salvo que ellos desconozcan oRadicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio quebranten garantías fundamentales.” (Negrillas fuera deltexto original). bEn la sentencia del 3 de febrerode 2016; Rad. 43.356, en la que se reiteró: “(...) la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que laaceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante elallanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía conmiras al proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantespara la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debeproceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con loconvenido por las partes, a menos que advierta que el acto seencuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o quedesconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debeanular el acto procesal respectivo para que el proceso retome loscauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimientoabreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.”(Negrillas fuera del texto original).

cEn la sentencia del 27 deseptiembre de 2017 con Rad. 45.964, en la que laCorte sostuvo que al juez lo obliga ladelimitación jurídica de los hechos que hace la Fiscalía: “(...) salvo cuando se aparta arbitrariamente de la cuestión fácticaacaecida, atenta groseramente contra el principio de legalidad ovulnera garantías fundamentales de las partes o intervinientes.(...)Así, se ha ocupado de precisar que, por razón de los principios deigualdad de armas e imparcialidad, dentro del sistema adversarial contendencia acusatoria, el fallador está impedido para imponer supropia percepción acerca del tipo penal a imputar, pues tal proceder,vulnera con suficiencia, el debido proceso de los diligenciamientosabreviados.” (Negrillas fuera del texto original). dEn la Sentencia del 5 deseptiembre de 2018; Rad. 51.551 en la que laCorte indicó: “(...) el juez no puede ejercer un control material sobre la acusación,puesto que la calificación del hecho punible es un asunto que es delresorte exclusivo del ente persecutor. Esta regla irradia de la misma9Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

forma los preacuerdos por ser equivalentes a la acusación. (Así seindicó en CSJ SP 14 jun de 2017., Rad. 47630, que a su vez cita ladecisión CSJ, AP del 16 de octubre de 2013 rad. 39.886). La única forma en la que el juez puede entrar a modificar laadecuación jurídica de la conducta, es porque advierta la violaciónde garantías fundamentales, «por ejemplo, cuando la conductaatribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad ensentido material, eventualidades conculcadoras del debido procesoen su componente de legalidad$, por imposibilidad de adecuar loshechos a un tipo de injusto», o cuando se verifique un apartamientoabsurdo entre lo fáctico y lo jurídico.” (Negrillas fuera deltexto original). C.- El caso que aquí se analiza.- 1A juicio de esta Colegiatura tallínea jurisprudencial lleva a la conclusión deque no le asiste razón al Juez toda vez que: aLa complicidad, como forma departicipación en el hecho punible (art. 30-3 delC.P.), corresponde a un dispositivo amplificadordel tipo y la conducta del aquí implicado no esabsolutamente ajena a tal figura. bPara efectos del Acuerdo, elaquí procesado, se reitera, convino con tlaFiscalía aceptar su responsabilidad penal por undelito —tentativa de homicidio agravado en condición decómplice= la cual, si bien no es la misma que se leatribuyó en la acusación autor de tentativa dehomicidio agravado-, no puede calificarse comosustancialmente distinta del núcleo fáctico quedio origen al proceso sino que tiene una penamenor; readecuacién típica que, por ende, no

« Cfr., por ejemplo, CSJ SP 8jul. 2009, rad. 31.531 y SP 14 ago. 2012, rad. 39.160».6 CSJ SP. Jun. 14 de 2017 rad. 47630. 10Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio aparece como manifiestamente violatoria de lasgarantías legales o constitucionales. 2Si respecto del juicio de tipicidadrealizado por la Fiscalía el Juez no puede hacerreparos, a fortiori, tampoco está autorizado paracuestionar la pena convenida ni para imponer sucriterio sobre la manera como la misma debe serdeterminada por el Fiscal. Debe reiterarse aquíque el inciso final al art. 61 del C.P. -adicionado por el art. 3° de la L.890/04es diáfanoen que “El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos enlos cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre laFiscalía y la defensa”; por consiguiente, el hecho deque en el Acuerdo se haya pactado la pena aimponer al aquí procesado en manera algunaconstituye un beneficio punitivo adicional comoimplícitamente lo plantea el aquo pues: aDe un lado, la única forma que tiene el juez para individualizarla pena es a través dela aplicación del sistema de cuartos y, de otro,la ley penal expresamente dispone que en materiade Acuerdos tal sistema no se aplica; luego, laconclusión del a quo sobre la ilegalidad delAcuerdo por readecuar la conducta de autor acómplice y pactar la pena resulta jurídicamente desacertada.

desacertada. Por lo mismo, el pacto sobre elquantum punitivo a imponer por la aceptación decargos legalmente constituye, de una parte, unafacultad del ente acusador en materia de11Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio acuerdos o negociaciones y, de otra, un derechodel que es titular el aquí procesado poracogerse a la justicia negociada. bLa jurisprudencia actual en unasunto en el que se planteó un problema similaral que aquí nos ocupa, sostiene: “(.,.) la prohibición consagrada en el último inciso del artículo 61 delCódigo Penal, introducida por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004,resulta operante cuando ha mediado un preacuerdo contentivodel señalamiento de la cantidad específica de la pena a imponer,tal como acontece en el asunto que se examina, en el que elprocesado (...) aceptó su responsabilidad por el cargo deconcusión en calidad de cómplice, que no de coautor como lehabía sido imputado en la acusación, producto de unanegociación en la que la Fiscalía alentó su realización ofreciendocomo monto de las sanciones concretas a imponer: “la de 48 mesesde prisión, pena de multa de 33.33 S.M.L.M.V. y 40 meses deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.? cCosa diferente es cuando tlaFiscalía y el procesado no pactan la pena aimponer. En ese evento es evidente que el Juezestá en la obligación jurídica de dosificar lapena conforme al sistema de cuartos pues, comoya se indicó anteriormente, es el únicomecanismo con el que cuenta para hacer el juiciode punibilidad e individualizar la pena al procesado.

procesado. dLa decisión del 9 de febrero de2017 proferida por la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia (Radicado 90.162) es claraen que el pacto sobre el monto de la pena a 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas, Rad. 80.469 del 2 de julio de 2015; M.P.Gustavo Enrique Malo Fernández, en la que se cita la decisión por la Sala de CasaciónPenal radicada con el número 41.570 del 20 de noviembre de 2013. 12Radicación 000-2017-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

imponer resulta jurídicamente procedente cuandoha mediado un Acuerdo en “sede de tipicidad” pues: “(...) hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que laspartes acuerden, pues -se insisteuna cosa es que convengandisminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cualqueda indemne el grado departicipación imputado y no se podrápacfar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301,en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código deProcedimiento Penal. Y, otra desemejante es si como acaeció enesta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad,degradando el titulo de laparticipación, en cuanto la pena será laprevista para el cómplice (...)". (Negrillas del textooriginal).Por manera que, para efectos dela legalidad del Acuerdo, si el convenioconsiste en la cantidad de rebaja de la pena aimponer, habrá que tenerse en consideración laforma como operó la captura -flagrancia u ordenjudicialy el estadio procesal en el que secelebre el Acuerdo; empero, si el convenio recaesobre la tipicidad readecuando la conducta deautor a cómplice ora eliminando unacircunstancia de agravación punitiva, “estoconstituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” (art.351-2 1.906/04), lo cual no impide que laFiscalía, en ejercicio de las facultades legalesa ella conferidas en materia de acuerdos onegociaciones, pueda pactar la pena como ocurrió

en el presente caso. Así las cosas, como losAcuerdos celebrados por la Fiscalía y elimputado o acusado “según el casosolo tienenfuerza vinculante para el juez siempre que nodesconozcan o quebranten las garantías constitucionales (art. 351-4 1.906/04) y, en el sub judice, claramente se13Radicación 000-201 7-00673Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio advierte que el mismo no contraviene laConstitución ni la Ley, la Sala no tienealternativa distinta a revocar la decisión yaprobar el Acuerdo. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, RESUELVE.- PRIMERO. - REVOCAR la decisiónmateria del recurso Y, en consecuencia, declarar la legalidad delAcuerdo. SEGUNDO.- Vuelva este asunto alJuzgado 1° Penal del Circuito deCali para que dicte la sentenciaconforme al Acuerdo celebrado entrela Fiscalía y el aquí procesado. Contra esta decisión no procederecurso alguno. YO ORLANDO ECHEVERRYgistrado O MORA INSUASTYMagistrada 14