TSDJ CLO SP - 000 2017 00691 00-(28-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 760016000000-2017-00691.Proyecto aprobado según acta No. 313.Cali, veintiocho (28) de Noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia 86Seccional de Cali y el defensor? de los procesados CARLOSFERNANDO ESPITIA GONZALEZ y JHON MARIO GARCIAPERDOMO, contra la Sentencia de Preacuerdo No. 044 del 7 deoctubre de 2019, proferido por el JUZGADO PRIMERO PENAL DELCIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO®, pormedio del cual los condenó a la pena de prisión de 72 meses 15 días,como cómplices penalmente responsables del delito de HURTOCALIFICADO AGRAVADO en concurso homogéneo.HECHOS: Evento No. 2. El 14 de septiembre de 2017 siendo las 11:30 a.m.aproximadamente, CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ y JHONMARIO GARCIA PERDOMO se apoderaron de un vehículo tipo camioneta,marca kia, de placas CBU788, avaluada en $12.000.000, la cual seencontraba dentro del parqueadero de Los Colores, habiéndose informadopor ellos ser los dueños de la camioneta, pagaron el valor del parqueo de unaño y fue retirada con grúa.

Evento No. 3. El 26 de septiembre de 2017 siendo las 11:00 a.m.aproximadamente, CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ y JHONMARIO GARCIA PERDOMO se apoderaron de un vehículo tipo camioneta ' Dr. Heberth Armando Suarez Pérez? Dr. Jesús María Jiménez Paniagua.5 A cargo del Dr. Victor Flover Ortíz Mongui.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 2Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCIA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ marca Ford Ranger, de placa CMF274, avaluada en $38.000.000, el cual seencontraba dentro del parqueadero PROAVESy fue retirada con grúa porqueestaba dañada. Evento No. 4. El 10 de octubre de 2017 siendo las 4:00 p.m.aproximadamente, CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ y JHONMARIO GARCIA PERDOMO se apoderaron de un vehículo tipo camionetamarca Toyota, de placa CDW871, avaluada en $20.000.000, el cual seencontraba dentro de un parqueadero ubicado en la calle 19 No. 17B-31 B/Belalcazar, habiéndose informado por ellos ser los dueños de la camioneta,exhibieron la licencia de tránsito, pagaron parte de los servicios eléctricos y laretiraron con grúa.

ANTECEDENTES: A. El 21 de marzo de 2018, ante el Juzgado Treinta y UnoPenal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, laFiscalía 84 Seccional solicitó la legalización del procedimiento deregistro y allanamiento incluida la orden, de los elementos materialesprobatorios incautados y de las capturas de CARLOS FERNANDOESPITIA GONZALEZ y JHON MARIO GARCIA PERDOMO, accediendoel Juez a sus pretensiones.

Luego para el 22 de marzo de 2018 y ante el Juzgado Noveno PenalMunicipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía enmención formuló imputación a los sujetos prenombrados comocoautores de los delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO(Eventos 2 y 4) y RECPETACIÓN (Evento 3) (Art. 239, 240-4, 241-11 y447 del C.P.); cargos que no aceptaron. Y, se les impuso medida deaseguramiento de detención preventiva en el domicilio.

B. La fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndoleal Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali con Funciones deConocimiento, en cuya audiencia del 7 de octubre de 2019 se celebróun preacuerdo entre la Fiscalía 86 Seccional de Cali y los procesadosRadicado: 76001-60-00-000-2017-00691.Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCIA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ y JHON MARIO GARCIAPERDOMO, en el que aceptaron su responsabilidad a cambio de quese le degradara la participación de coautores a cómplices (min. 10:10). La fiscalía indicó al A quo tener en cuenta, de un lado, la existencia delconcurso homogéneo, por ser en total tres eventos ejecutados —todosrelacionados con el hurto de vehículos, pues aclaró el delegado Fiscal que elevento No. 3 no se adecuaba a una receptación sino en efecto a otro hurto devehículo tal y como se desprendió de las labores investigativas llevadas acabo con posterioridad a la formulación de imputación-, y de otro lado, laaplicación del artículo 269 del C.P. por haberse reparado a las víctimassolicitando se considerara la disminución del 75% (min. 10:42).Una vez se impartió legalidad al preacuerdo, se profirió el mismo día laSentencia No. 044.

Cc. Inconforme con esa decisión, tanto la Fiscalía como laDefensa interpusieron el recurso de apelación aludiendo a argumentossímiles, en los siguientes términos:c.1. La Fiscalía considera necesario, en pro del principio delegalidad, corregir el aspecto de la dosificación punitiva,como quiera que el Juez de Primera Instancia parte de unapena de 144 meses de prisión que corresponde al artículo239, 240 inciso_2 y 241 del C.P., no siendo ésta laadecuada al núcleo fáctico de la imputación, toda vez que laconducta de los aquí encartados fue encuadrada desde susinicios al delito de Hurto Calificado Agravado consagrado enel artículo 239, 240 inciso 5 (sic) y 241 del C.P. por tratarsede medios motorizados, además fueron vehículos hurtadoscon engaño y no con violencia y bajo ese entendido la penadel cual se debería partir es menor.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 4Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCÍA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ c.2. De otro lado, solicitó tener en cuenta la disminución de lapena por reparación, dado que a su parecer ésta no fueaplicada. c.3. Por su parte la Defensa coadyuva los argumentos del Fiscal,agregando que sus poderdantes tenian una pena tasada conla Fiscalía, pues se partía de 10.5 años -pena mínimay loque hizo el Juez fue partir de las penas más altas y en esesentido los aquí procesados se sienten engañados porqueno fue lo que se preacordó.

CONSIDERACIONES:

CONSIDERACIONES: El problema jurídico que emerge de los argumentos de inconformidadde los apelantes frente a la decisión de primera instancia, se centra endeterminar, de un lado, si al dosificarse la pena de prisión se vulneró elprincipio de legalidad, y de otro lado si estuvo debidamente motivada la pena.

Esta Colegiatura debe revocar parcialmente la decisión de primerainstancia objeto de apelación por las siguientes razones: Recapitulando tenemos en el caso bajo examen que entre losprocesados, asesorados por su defensor, y la fiscalía, existió unanegociación donde los primeros convinieron aceptar el delito de HurtoCalificado Agravado en concurso homogéneo, por ser tres los eventosen los que participaron. Conductas cuya calificación jurídicacorresponden a la estricta tipicidad de los hechos demostrados en elproceso, y que se encuentran descritas en el artículo 239, 240 inciso 4—hurto se cometió sobre medios motorizados-, 241 y 31 del C.P. Ha cambio de esa aceptación que terminó anticipadamente con laacción penal adelantada en contra de CARLOS FERNANDO ESPITIAGONZALEZ y JHON MARIO GARCÍA PERDOMO, recibieron comoRadicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 5Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCIA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZúnico beneficio el degradar el grado de participación de coautores acómplices a la luz del artículo 30 del C.P.

El fallador determinó el marco de la pena -mínimo y máximo- (Marco dePunibilidad) equivocadamente para el delito de hurto calificado agravadoimputado, pues lo estableció entre 144 y 336 meses de prisión basado enlos artículos 239, 240-2 y 241 del C.P., que no correspondía para el casoconcreto, pues el que legalmente concernía era entre 126 y 315 mesesde prisión, conformea la tipificación de la conducta de acuerdo al artículo239, 240-4 y 241 del C.P. Luego de basarse en un marco de punibilidad equivocado (144 y 336meses), procedió a disminuir los parámetros en razón a la reparación(Art. 269 del C.P.) quedando en 36 a 168 meses, seleccionó el cuartomínimo de punibilidad -de 36 a 69 meses - y partió de 69 meses —apartándose del mínimo sin motivaciónluego de lo cual incrementóesa pena en 18 meses por el concurso homogéneo de conductaspunibles, lo que arrojó un guarismo de 87 meses, el que disminuyó porla complicidad pero aplicado así: “se generan entonces nuevosparámetros de punición que oscilan entre 43 meses y 15 días y 72meses y 15 dias” para finalmente imponer 72 meses y 15 días deprisión. De lo anterior se desprenden tres errores del A quo los cuales consisten en.

1. Ni en el registro de audio ni en la sentencia escrita, el Juez dePrimera Instancia hizo referencia al correcto marco de punibilidadconforme a la calificación jurídica que había esbozado el Fiscal, almomento de dar a conocer la negociación y que incluso fue lamisma conducta señalada en la audiencia de formulación de

4 Minuto 45:31 del registro de audio5 Folio 57 y reverso de la Carpeta y minuto 41.40 del registro de audio.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 6Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCÍA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ imputación, esto es, el hurto calificado de acuerdo al artículo 240inciso 4 del C.P. -por cometerse sobre medios motorizadosyagravado art. 241 del C.P. Avizorándose contrario a ello que parala dosificación de la pena tuvo en cuenta la prescrita en el inciso 2del artículo 240 del C.P. pues dijo: “La pena para la conducta queatenta contra el patrimonio económico calificada como es del 16caso en el inciso segundo del art. 240 del C.P.

2. Partiendo del marco de punibilidad equivocado, luego de disminuirla pena en razón a la reparación, seleccionó el cuarto minino, yapartándose del mínimo de esa pena, sin motivación ubicó lasanción en el máximo de ese cuarto.

3. Consideró que al aplicar en la pena la conducta posdelictualconsistente en la rebaja por la celebración del preacuerdo —complicidad (disminución de una sexta parte a la mitad)-, surgíannuevos ámbitos de punibilidad, por lo que del guarismo que élobtuvo, esto es, 87 meses, extrajo nuevos parámetros con lasiguiente operación: 87/2=43.5, 87-43.5=43.5 y 87/6=14.5, 87-14.5=72.5, para decir que los parámetros oscilan entre 43 meses 15días y 72 meses 15 días, e imponer como pena éste últimoguarismo.

De ahí que identificado los desaciertos la Sala debe proceder a hacer lacorrección con nuevas tasaciones aplicando una rectificaciónproporcional y justa en relación al monto a imponer comoconsecuencia de los ajustes que amerite el yerro, tal y como lo haenseñado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal enprovidencia con radicado No. 47675 (SP338-2019) del 13 de febrero de2019. € Folio 57 de la carpeta.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 7Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCIA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Sea lo primero señalar que en este caso, en el preacuerdo celebradoentre los procesados y la fiscalía no se plasmó como beneficiomodificaciones en relación con las reglas para dosificar la pena por elconcurso de delitos, ni del otro tanto, el beneficio se vinculóexclusivamente con la coautoría, para que en el fallo se le dé a losresponsables trato de complicidad. Seguidamente la Sala procede a corregir el primer error del Juez dePrimera Instancia, fijándose el marco de punibilidad entre 126 y 315meses de prisión, que corresponde al delito que fue imputado fáctica yjurídicamente, y que está en total consonancia con el preacuerdo, estoes Hurto Calificado Agravado —art. 240-4 y 241 del C.P.-

De cara al segundo error, debe decirse que no ha sido poca lajurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, que ha decantado queel juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de lapena, pues debe quedar claro al penado, así como a la comunidad engeneral, que la imposición de una sanción específica a un individuo no esproducto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado deun serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso delos lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del CP,la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre losmotivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción.” Al respecto en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación Penal, del 28 de febrero de 2018, rad. 47489, con apoyo deigual manera en la sentencia del 24 de junio de 2015, rad. 40382, y enel radicado No. 46.647 (SP9182016) del 3 de febrero de 2016, sedispuso la exigencia de motivar la pena, única y exclusivamente cuandose impone una que supere el mínimo. Así lo consideró la Corte en laúltima sentencia citada: 7 CSJ, SP, rad. No. 46.647 -SP9182016del 3 de febrero de 2016.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 8Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCÍA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN| MANUEL TELLO SANCHEZ

“Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le esdable escoger a su discreción un monto que bien le parezca parasancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentrodel cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué seaparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, enel caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación encaso de aplicación de rebajas punitivas (CS] AP 24.07.2013, rad. 41.041),a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayorsea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas sonlas exigencias argumentativas para justificar una intromisión másintensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como unaumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbitolegislativo deviene en inconstitucional (CS] SP 27.02.2013, rad. 33.254),esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de unapena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos.” Y ha sido en la providencia con radicado No. 49406 (SP341-2018) del21 de febrero de 2018, donde se ha indicado que: “Es indiscutible,pues, que, ninguna sanción? o su monto pueden quedar al arbitrio, ladiscrecionalidad o la voluntad particular del juzgador. El límite es laargumentación en tanto siempre ha de justificar la razón para adoptarla decisión respectiva, fundamento que, en esas circunstancias, de no sercompartido por quien es desfavorecido con la decisión, podrá seroportunamente rebatido a través de los recursos de ley.”

En el asunto bajo examine el A quo para apartarse del mínimo hizo unamotivación incompleta o deficiente en relación con los criterios degravedad de la conducta, magnitud del daño causado e intensidad del $ Salvo lo dispuesto actualmente por la Sala de Casación Penal mayoritaria en relación con la pena accesoria deprivación del derecho a la tenencia y porte de arma, plasmado en la sentencia CSJ SP2636-2015 rad. 43.881.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 9Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCIA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZdolo, pues consideró “cuatro eventos repetidos de hurto con esamodalidad engañosa, concurso de varias conductas, varias veces lomismo apoderándose de esos bienes”, para partir de la pena extrema almínimo de ese cuarto mínimo, creyendo que con ello dariacumplimiento a los criterios establecidos en el inciso 3 del artículo 61del C.P. Ese aspecto considerado por la judicatura es propio del concurso deconductas punibles consagrado en el artículo 31 del C.P. y bajo eseentendido, precisamente por ese concurso es que por cada uno de losdelitos el penado recibe su correspondiente sanción al momento deindividualizarse, por lo que ese factor no puede hacerse valer, a su vez,para incrementar el mínimo de pena, en tanto, corresponde a una doblesanción, entendiendo que ya su incremento se fija al aumentar hasta enotro tanto la pena del delito más grave.

Teniendo entonces como base el marco de punibilidad correcto esto es,entre 126 y 315 meses de prisión, una vez hecho el descuento por lacomplicidad —art. 30 y 60-5 del C.P.- el marco quedó entre 63 y 262.5meses de prisión, pena que se disminuye por la conducta posdelictualcomo lo fue la reparación efectuada, a la luz del artículo 269 del C.P.,arrojando el mínimo de 15.75 meses. Se selecciona el cuarto que legalmente corresponde, esto es, el mínimo,al no existir atenuantes ni agravantes de acuerdo a lo reglado en elartículo 61-2 del C.P., no pudiendo la Sala valorar aspectos que nofueron tenidos en cuenta por el juez de primera instancia, para imponeruna pena mayor al mínimo de ese cuarto mínimo, debiéndose entoncesubicar la sanción en el mínimo previsto de 15.75 meses el que seincrementa por el concurso homogéneo de conductas punibles —treseventosrespetando el guarismo aludido por el A quo, 18 meses, para % Minuto 44:00Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 10Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCÍA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

obtener una pena definitiva de 33.75 meses de prisión, lo que es lomismo 2 años 9 meses y 22.5 días. Y en cuanto al tercer desacierto cuando consideró que al aplicar larebaja de la pena por la conducta posdelictual de la complicidadsurgían nuevos ámbitos de punibilidad de un sólo guarismo, debedecirse que ello no se acompasa con la legalidad y es desconocedor delos pronunciamientos jurisprudenciales, entre otros, la recienteprovidencia con radicación 47675 ( SP338-2019) del 13 de febrero de2019, en el que se expuso “Los efectos que producen en la pena lasconductas posdelictuales no determinan el marco de punibilidad (MP),solamente se aplica después de individualizada la pena respecto deldelito que concurra.”

Conforme con lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia deprimera instancia, exclusivamente para fijar a los procesados CARLOSFERNANDO ESPITIA GONZALEZ y JHON MARIO GARCÍA PERDOMO,la pena de 33.75 meses de prisión, como cómplices penalmenteresponsables de la comisión del delito de HURTO CALIFICADOAGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO -—tres eventos,confirmándose en todo lo demás, pues lo hecho no modifica en nada lossubrogados y sustitutos penales que fueron negados en la decisión deprimera instancia, debiendo la Sala a su vez precisar que no se hacealusión a la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38G del C.P.,dado que no se encuentran acreditados los requisitos que consagra lanorma, pues además de desconocer el tiempo efectivo de privación dela libertad de los aquí enjuiciados, se desconoce la evidencia respectodel arraigo familiar y social de cada uno de ellos, lo que no es óbicepara que ésta sea examinada una vez sea acreditada ante el Juez deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad, en firme la sentencia.Radicado: 76001-60-00-000-2017-00691. 11Procesados: CARLOS FERNANDO ESPITIA GONZALEZ yJHON MARIO GARCIA PERDOMOSentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZEn mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de PreacuerdoNo. 044 del 7 de octubre de 2019, mediante la cual el JUZGADOPRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CON FUNCIONES DECONOCIMIENTO condenó a CARLOS FERNANDO ESPITIAGONZALEZ y JHON MARIO GARCÍA PERDOMO, como cómplicespenalmente responsables de la comisión del delito de HURTOCALIFICADO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO, únicayexclusivamente en lo que hace a la imposición de la pena, para precisarque se fija en 33.75 meses de prisión; y confirmarla en todo lo demás,conforme a lo esbozado en la parte motiva de éste proveído.

JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZMagistrado Ponente

PAY:CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrad

MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada