TSDJ CLO SP - 000 2017 00966 00-(15-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN 76001 6000 000 2017 00966Acusados: Jhon Edwin Toro Guevara y Adriana Marcela Ortiz OsorioDelito: Hurto Calificado y Agravado y Concierto para delinquirRef: Nulidad aceptación de cargos en formulación de imputación

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.0128

Santiago de Cali, mayo quince (15) de dos mil diecinueve (2019)Fecha y hora de lectura: Mayo 27 — 11:00 A.M. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor Jhon Edwin Toro Guevara contra el Auto Interlocutorio del 20 de febrero de 2019, que decreta la nulidad de la aceptación de cargos llevada a cabo ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, por el delito de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento!. 1 A cargo de la Dra. Diana Fernanda Gómez Giraldo. PeaM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Los hechos materia de investigación dentro del presente asunto, fueron reseñados por Juzgado Veintidós Penal del Circuito en la providencia que se revisa, en los siguientes términos: "A partir de un trabajo investigativo realizado por el cuerpo de la SIJIN,denominado operación ALFA, se pudo detectar un grupo de personas dedicadas alhurto de residencias dentro de la Ciudad de Cali, en la modalidad de ventosa,afectando entonces las comunas 2, 3, 4, 9, 10, 11, 15, 17, 19 y 22, se logróestablecer que el punto de encuentro de sus integrantes es un sector conocidocomo Casa Blanca, ubicado en el Barrio Primitivo Crespo de la ciudad de Cali. Dan cuenta las ordenes de Policía Judicial impartidas que este grupo se denominóLos pisa suave permitieron establecerla identificación y roles que cumplen losintegrantes, lográndose establecer varios hechos delictivos y pudiéndosedeterminar que es un grupo criminal integrado por más de 7 personas quienes conroles definidos en la estructura delincuencial cometen una serie de hurtoscalificados en las comunas mencionadas. También da cuenta la investigación que las actividades delincuenciales sondesarrolladas con permanencia en el tiempo, toda vez que la fuente no formal, daa conocer una estructura delincuencial el día 27 de enero de 2017 y se establecióque se ejecutaron trece (13) eventos inicialmente lográndose judicializar 11 deestas con conductas delictivas afectando pues el patrimonio de la ciudadaníaCaleña, da cuenta el proceso que el último acto delincuencial fue ejecutado el día13 de mayo del 2017.”

ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, el día 12 y 13 de octubre de 2017 se llevó a cabo audiencia de legalización de allanamiento y registro e incautación de elementos materiales probatorios, formulación de imputación por los delitos de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir en contra de Jhon Edwin Toro Guevara, Adriana Marcela Ortiz Osorio, quienes se allanan a los cargos. 2 Folios 39 y vuelto 3 Folios 6 y vuelto% Entre otrosM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir Y se impone medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia señalada por el imputado en contra de la señora Adriana Marcela Ortiz Osorio e intramural en contra del señor Jhon Edwin Toro Guevara. El 30 de octubre de 2017, correspondió por reparto las diligencias al Juzgado 22 Penal del Circuito de Cali y el 20 de febrero de 2019, profiere Auto Interlocutorio por medio del cual decreta la nulidad de la aceptación de cargos de fecha 13 de octubre de 2017 manifestada por los señores Jhon Edwin Toro Guevara y Adriana Marcela Ortiz Osorio®. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Juez Veintidós Penal del Circuito de Cali decreta la nulidad de la aceptación de

cargos manifestada por los señores Jhon Edwin Toro Guevara y Adriana Marcela Ortiz Osorio, ante el Juez 33 Penal Municipal con Funciones de Control por los delitos de concierto para delinquir agravado y hurto calificado, como quiera que se configuró un vicio en el consentimiento al no estar debidamente asesorados sobre las consecuencias que acarrea el allanamiento a cargos donde se acredita un incremento patrimonial por parte de los imputados al no haberse acreditado la devolución del 50% del valor equivalente al incremento percibido y asegurado el recaudo del remanente. Que bajo esas condiciones y de acuerdo a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema Justicia®, los imputados no son merecedores de la rebaja de pena 5 Folio 38 -39$ Radicado 39.831 de 2017 y 45.333 de 2015.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir contemplada en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, que se les comunicara en audiencia preliminar realizada ante el Juez 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, por lo que, para no sorprenderlos negándoles todo descuento punitivo, consideró procedente decretar la nulidad de lo aceptado. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El señor JOHN EDWIN TORO GUEVARA apela la decisión solicitando se revoque la

misma, reconociendo la legalidad del acto de imputación, en consecuencia se ordene a la A-quo realizar la audiencia de individualización de pena y sentencia, reconociendo la rebaja de la pena del 50% que por ley le corresponde. Que la aceptación de cargos expresada ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías está revestido de legalidad, en tanto produce efectos jurídicos y al haberse decretado la nulidad se vulnera el principio de legalidad, pues se desconoce que en la mentada aceptación no existe un convenio o acuerdo previo, es decir, un preacuerdo con la Fiscalía, pues se trata de un allanamiento a cargos “unilateral”, luego no es procedente aplicar la postura de la Corte de negar rebaja de la pena cuando la víctima no ha sido previamente indemnizada o reparada y se ha efectuado un detrimento patrimonial, pues itera que no se trata de un preacuerdo y tampoco fue capturado en situación de flagrancia, luego entonces es derechoso a la rebaja hasta la mitad de la pena.M.P, ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir 1.) COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la alzada conforme lo prevé el artículo 341 de la Ley 906 de 2004. 2) PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala, determinar si fue acertada la decisión adoptada por la Juez de Instancia de decretar la nulidad de la aceptación de cargos manifestada por los

señores JHON EDWIN TORO GUEVARA y ADRIANA MARCELA ORTIZ OSORIO el 13 de octubre de 2017, ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali por los punibles de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, al haberse acreditado que hubo un incremento patrimonial por parte de los imputados, no habiéndose demostrado la devolución del 50% del valor equivalente al incremento percibido y asegurado el recaudo del remanente. 3) CASO EN CONCRETO Atendiendo el problema jurídico planteado, es menester realizar un estudio i) respecto a las declaratorias de nulidad y su procedencia en los eventos de afectación a principios rectores del sistema penal acusatorio, como son los de concentración, inmediación y juez natural ii) del acto de formulación de imputación y lii) la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto a los descuentos punitivos cuando se ha acreditado un incremento patrimonial fruto del delito.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir 3.1. La declaratoria de nulidad se rige bajo unos principios muy claros, en concordancia con los artículos 457 y 458 de la ley 906 de 2004, y antiguamente en los artículos 310 y 311 de la Ley 600 de 2000: . Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tieneel indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorreccióndenunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías delos sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidacióncuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cualestaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de laactuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo deanulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate delquebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede serconvalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado,siempre que no se violen sus garantias fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la únicaforma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivoinvalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear losfundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya...” ”. 3.2. Recordemos que la formulación de imputación es un acto de comunicación que persigue informar al ciudadano de la vinculación jurídica que tiene con un

proceso investigativo de carácter penal para efectos de ejercer de manera temprana sus derechos dentro del proceso. En realidad se puede decir de manera muy clara que es un propio acto de vinculación procesal, sin que se quiera desconocer que el ciudadano tiene, de 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 30539, de noviembre 18 de 2008, Magistrado Ponente,Doctor AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN y MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir todas maneras, derecho a ejercer su defensa desde antes de adquirir formalmente la calidad de imputado?. La Corte ha señalado en diversas decisiones, similares consideraciones: ". La diligencia de formulación de la imputación tiene como objetivocomunicar a una persona que se inicia en su contra el proceso penal. Enotras palabras, esta actuación formalmente pone en funcionamiento lafunción investigativa del Estado y el aparato judicial para perseguir el delitoy proteger los derechos de las víctimas y de la sociedad. (9

(9 ii) Al igual que la diligencia de indagatoria en el proceso penal anterior, enel sistema penal acusatorio, a partir de la formulación de la imputación, elimputado adquiere el carácter de sujeto procesal y puede ejercer suderecho a la defensa material. De hecho, la Sala de Casación Penal dela Corte Suprema de Justicia? dijo que, como acto de vinculación,la imputación se asimila a la indagatoria, por lo que es lógico quedesde la vinculación a una investigación por hechos delictivos elimputado tiene todos los derechos, deberes y garantías propiosdel proceso penal. Ahora, la jurisprudencia y la doctrina contemporánea"?coincidieron en señalar que la indagatoria tiene doble carácter de medio dedefensa material y medio de prueba, pues se considera un acto procesal denaturaleza compleja destinado a garantizar al síndicado su derecho a seroído en el proceso frente a la imputación que existe en su contra", Luego,es evidente que, de manera especial, a partir de la diligencia deformulación de imputación se activa el ejercicio del derecho a la defensamaterial del sindicado... ?. (Subrayas de la Sala). Ahora bien esa actividad de vinculación procesal denominada FORMULACION DE IMPUTACIÓN que debe cumplir la Fiscalía General de la Nación no opera

arbitrariamente en cuanto a su contenido, tanto es así que el fiscal deberá antes de formular la imputación tener claramente cernidos los hechos y la correspondiente adecuación típica de los mismos, pues su labor no sobra 8 C799 de 20059 Sentencias del 9 de febrero de 2006, M.P. Alfredo Gómez Quintero, expediente 23700 y del 28 de noviembre de 2006, M.P.Marina Pulido de Barón, expediente 26231.19 Al respecto puede consultarse Fenech, Derecho Procesal Penal. Edición 32. Tomo 1. Editorial Barcelona Labor. 1960,Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Temis. Bogotá.4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2006, M.P. Alfredo Gómez Quintero,expediente 23700.12 C-425 de 2008?, ver de igual forma Proceso No 26878 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENALMagistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Bogotá D. C., primero (1) de noviembre de dos mil siete (2007)M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir advertirlo, es de adecuación, más no de creación de los tipos penales, pues esta

misión le está encomendada exclusivamente al legislador, en ultimas debe iterarse que el Fiscal debe respetar el principio de legalidad al momento de adecuar los hechos — imputación fáctica — al derecho, concretamente al Derecho Penal — imputación jurídica -. "De la jurisprudencia constitucional reseñada, es claro que es el legisladorel titular de la potestad de configuración de tipos penales, y, enconsecuencia, es el facultado constitucionalmente crear conductas puniblescon fundamento principal en los principios democrático y de separación depoderes. Así mismo, en torno al entendimiento que debe darse a los principios dereserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena en cuanto a la garantíaconstitucional del debido proceso, se ha indicado por la Corte que elprincipio de legalidad penal tiene dentro de sus dimensiones y alcances lamás natural como es la reserva legal consistente en que la definición de lasconductas sancionables compete al legislador y no a los jueces ni a laadministración en virtud de que se persigue que la imposición de penasprovenga de criterios establecidos por los representantes del pueblo "y node la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o delpoder ejecutivo?,

De igual manera, el principio de legalidad en sentido lato o de reserva legalconsistente en que la ley debe definir previamente los hechos punibles,como se expuso en dicha Sentencial, debe ser complementado con elprincipio de legalidad en sentido estricto también denominado “como elprincipio de tipicidad o taxatividad', según el cual, las conductas puniblesdeben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas porla ley, de suerte, que la labor del juez penal se fimite a verificar si unaconducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley.Según esa concepción, que esta Corte prohija, sólo de esa manera, elprincipio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista ydemocrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura laigualdad ante el poder punitivo estatal”, Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscalpodrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo —preacuerdos desdela audiencia de formulación de imputaciónen el que el imputado se declararáculpable del delíto imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambiode que el fiscal "Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, deuna forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultaddel fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma 13 C-200 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis.14 C-200 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis.15 Al respecto, ver por todos, Luigi Ferrajoli. Razón y derecho, Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, párrafos6.3., 9 y 28.

16 Sentencia C-559/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado,la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a unalabor de adecuación tipica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margende apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdose le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputaciónque resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación elFiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondientesino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscaly el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica dela conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas yJurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociaciónentre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse laadecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a ladescripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta conmiras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no deconstrucción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas debenconsagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente lassanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple acabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta encorrespondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que lalabor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conductase enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por ellegislador o en una relacionada de pena menor”. Se destaca entonces de las líneas antecedentes que la imputación que hace el Fiscal es mixta!?, pues comprende la imputación fáctica y la jurídica, que sin excepciones de ningún tipo deben tener sustento razonable en los elementos de juicio — Elementos materiales de prueba e información legalmente obtenida — para el momento procesal en que se realiza. Es decir tanto los hechos, como su insumisión dentro del Código penal deben ser correctos, exactos y coherentemente con los elementos de juicios que se han recaudado. Ahora bien, en cuanto a la aceptación de cargos que hace el imputado, el Alto Tribunal ha dejado en claro que la misma debe estar precedida de una debida información por parte de la agencia Fiscal, en cuanto a la adecuación típica y a las 17 C-1260 de 200518 S,C.P. 26468 de julio 27 de 2007.M.P, ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir

rebajas de pena que establece la ley 906 de 2004, sopena de incurrirse en un vicio en el consentimiento, véase: ".. además del principio de congruencia que se materializa desde el actode acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto delproceso los cuales se reflejarán en la sentencia, se debe también abogar por unprincipio de coherencia a lo largo del diligenciamiento a fin de que entre losactos de formulación de imputación y acusación; entre el allanamiento a cargos opreacuerdos y alguna de aquellas audiencias; entre la formulación de la acusacióny los alegatos de conclusión; así como entre el anuncio del sentido de fallo y lasentencia propiamente dicha se preserve siempre el múcleo básico fáctico dela imputación. Lo anterior se impone para garantizar desde un inicio el derecho de defensa, puesal fin y al cabo el _ conocimien te_los hechos atribuí suscorrespondientes consecuencias jurídicas permitirá que a partir de esacomprensión, el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, una vez hasido debidamente informado de las consecuencias, opte por aceptar los cargos conmiras a lograr una sustancial rebaja de la pena (hasta del cincuenta por ciento) ocontinuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o suresponsabilidad, alegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que seaducen en su contra. Tratándose de terminaciones abreviadas, esa correspondencia se sopesará a partirdel acta de allanamiento a cargos o del acuerdo celebrado entre el procesado y laFiscalía, en tal sentido la Corte Suprema desde la sentencia de 20 de octubre de2005 (Radicación N° 24026) —posición reiterada "?—, ha indicado respecto de laformulación de imputación que:

"no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado laresponsabilidad debe quedar en claro cual es jurídicamente la conducta porla que se procede, no sólo por respeto al principio de lealtad que sematerializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena alsindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derechoconstitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33 de laConstitución Política). “Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, porlo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, lafiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta,máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuenciasdiversas, aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesiónpara el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal conconsecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto,pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan incidendramáticamente en los aspectos operacionales de la pena.” Como corolario de la justicia premial y en cumplimiento de los fines esenciales delEstado de facilitar la participación de las personas en las decisiones que lasafectan, se permite al procesado que, renunciando a su derecho a no auto-incriminación y a tener un juicio oral, público, concentrado, contradictorio, con 19 Sentencia de 22 de agosto de 2008. Radicación N° 29373, entre otras. 10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir

inmediación probatoria, a través de la asunción de su responsabilidad penalobtenga una rebaja en la pena, (artículos 8 literal |) y 131 de la Ley 906 de 2004). Obviamente, ese estadio ha de estar precedido de la información veraz entregadapor parte del ente acusador, vertida en sus justas proporciones y sin algún tipo deexageración a fin de que el incriminado de manera libre y voluntaria admita suresponsabilidad penal, de este modo se respeta su condición racional ante lacapacidad de conocer y dimensionar las consecuencias de sus acciones, propio deuna libertad con responsabilidad. Por lo mismo, el artículo 283 de la Ley 906 de 2004 señala que la aceptación por elimputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participadoen alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga. Esa admisión de responsabilidad, además de estar revestida del conocimientoexacto y del planteamiento de sus implicaciones, debe contar con una adecuadaasistencia letrada, de ahí que se tengan como inexistentes los acuerdos realizadossin la asistencia del defensor (artículo 354 de la Ley 906 de 2004). Bajo esta perspectiva, cuando en el ámbito punitivo está en juego la afectación delos derechos de la persona, y como uno de los más sagrados, la libertad personalante la imposición de una medida de aseguramiento o una eventual condena, elórgano judicial encargado de la prosecución penal no puede improvisar.

Ciertamente, no se trata de enarbolar como dato estadístico el trámite yevacuación de un proceso más, como para mostrar resultados positivos de lagestión judicial. La administración de justicia demanda el reposo, la ponderación yel adecuado análisis desde el mismo momento en que se recibe la noticia criminiscon el propósito de recolectar en debida forma la evidencia fisica la cual marcará lapauta para un adecuado trámite, de ahí que como organismo de investigacióncuente con medios técnicos y personales idóneos para cumplir su cometido. Si bien se imponen la celeridad y prontitud, las mismas no impiden establecer lascircunstancias y arístas que rodearon los hechos y a quienes se vieron involucradosen ellos, en consecuencia, la Fiscalia al momento de formular la imputación,presentar los preacuerdos o negociaciones y la acusación ha de exhibir los factoresque pueden incidir en el grado del injusto. Se insiste por lo tanto, en que la formulación de imputación ha de ser lomás ceñida posible a la realidad, pues va a ser el fundamento del fallo en casode un allanamiento a cargos del procesado, o un acuerdo que celebre con laFiscalía al punto que con base en el marco fáctico y jurídico allí fijado el juezemitirá la respectiva sentencia por consenso, acercándose de esa manera a laverdad material y a la justicia de la misma indole.” Bajo ese entendido, de conformidad al respectivo registro de la audiencia de formulación de imputación celebrada el día 13 de octubre de 2017 ante el Juzgado

Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, encuentra la 20 Corte Suprema de Justicia. RAD. 31280 de Julio 8 de 2009. MP. JULIO ENRIQUE SOCHASALAMANCA. 11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir Sala que en efecto se presenta un vicio en el consentimiento de los señores JHON EDWIN TORO GUEVARA y ADRIANA MARCELA ORTIZ OSORIO al haber aceptado los cargos que le imputó la Fiscalía 68 Seccional como responsables del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, dado que la Fiscalía erró al comunicar a los indiciados que de aceptar los cargos, se harían acreedores a una rebaja de “hasta de la mitad de la pena”, conforme lo previsto en el artículo 351 procedimental (Minuto 1:47:4121). Se afirma por la Sala lo anterior, dado que la Fiscalía no fue del todo clara al formular la imputación pues, si bien identificó a los indiciados, concretó los hechos, los adecuó al tipo penal de hurto calificado y agravado en concurso con el punible de concierto para delinquir22, refiriendo que la pena mínima seria de 9 años aumentada hasta en otro tanto, por el concurso homogéneo y heterogéneo (audiencia de formulación de imputación minuto 1: 43: 58 y ss.); lo cierto es que al informar sobre las alternativas

que tenía, esto es, aceptar ó no los cargos, y las consecuencias jurídicas que en uno u otro caso se derivaban, erró, de manera protuberante, al indicar que la rebaja reconocida seria hasta la mitad de la pena, sin poner de presente la postura de la Corte Suprema de Justicia, que acoge la Sala y exige que en tratándose de delitos donde se haya acreditado incremento patrimonial por parte de los imputados, para acceder a las rebaja contemplada en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, se debe acreditar la devolución del 50% del valor equivalente al incremento percibido y asegurado el recaudado del remanente. 3.3. La Corte Suprema de Justicia al estudiar un tema como el que ocupa ta atención de la Sala, concluyó que “indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de 21 Audiencia de formulación de imputación22 Que regla el artículo 240 No. 3 y 4, 241 No. 10 y 340 del Código Penal 12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRadicación 76 000160002017-00966Acusado: John Edwin Toro Guevara y otroDelito: Hurto Calificado y agravado y Concierto para delinquir las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas

por el artículo 349 de la ley 906 de 200473", con lo que dicho sea de paso se aclara al recurrente que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, que impone el deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, entre otros. Y es que la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Titulo II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el título de "Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, tienen una misma naturaleza y sus efectos no podrían ser diversos “sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004) la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin ef cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalia e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control

de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento integro de los 23 M.P. JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, SP14496-2017 Radicación No. 39831, 27