TSDJ CLO SP - 000 2017 00984 00-(13-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, junio trece (13) de dos mil dieciocho (2018) Radicación N° :000-2017-00984Procesado : CÉSAR AUGUSTO ORTEGA GALÍNDEZDelitos : HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL ARMAS FUEGOActa N 1159Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISION.- Desata la Sala el recurso de apelacioninterpuesto por la Defensa contra la decisionadoptada en la audiencia preparatoria del 18 deabril de 2018, por medio de la cual el Juzgado 11Penal del Circuito de esta ciudad’ decretó comopruebas de la Fiscalía: 1.- el informe deinvestigador de campo FPJ-11 del 27 de junio de2017 suscrito por los tres aludidos funcionariosde la policía judicial descubierto por la Fiscalíay el acta de reconocimiento fotográfico de fecha20 de junio de 2017 y, 2.- los testimonios, entreOtros, de los investigadores de la policíajudicial Rigoberto Anacona Arias, Jorge FabiánTorres Jaimes y Yuri Tatiana Serna Ocampo. II.- LOS HECHOS CONSIGNADOS EN LA ACUSACIÓN.- A eso de las 3 de la tarde del 27 deoctubre de 2016, el aqui acusado César Augusto OrtegaGalíndez, en compañía de otras 6 personas, ingresó ala sucursal de Bancolombia ubicada en la Av. 3°norte N° 56N-25 de esta ciudad y tras intimidarcon arma de fuego a los que se hallaban al

' A cargo de la Dra. Dolores Cecilia Martinez Riascos.Radicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio interior del establecimiento bancario procedió ahurtar el dinero de dicha entidad. III.- LA PETICIÓN PROBATORIA. - A.- En la arriba referida audiencia laFiscalía solicitó a la Juez decretar como prueba,de un lado, el aludido informe de investigador decampo y el acta de la diligencia de reconocimientofotográfico y, de otro, los testimonios deRigoberto Anacona Arias, Jorge Fabian TorresJaimes y Yuri Tatiana Serna Ocampo porque, ensíntesis, tales medios de convicción llevarán alconocimiento de la Juez la coautoria del aquiacusado en los hechos materia de acusación todavez que realizaron labores de investigación parala identificación de los coautores del delito através de diligencia de reconocimientofotográfico; recogieron “videosde la ejecuciónde los hechosmateriade investigación”; hicieron inspección al lugar delos hechos y llevaron a cabo el procedimiento decaptura del aquí procesado. B.- El Defensor solicitó a la Juez: 1.-“rechazary excluir” el informe de investigador de campoFPJ-11 del 27 de junio de 2017 suscrito por lostres aludidos funcionarios de la policía judicial;y el acta de reconocimiento fotográfico de fecha20 de junio de 2017 y, 2.- “rechazary excluir” de maneraparcial, los testimonios de dichos funcionariosporque, en síntesis, “la Fiscalía no descubrió la orden emitidapara la práctica del reconocimiento fotográfico”; omisión que violael debido proceso pues tal diligencia está dentroRadicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

de las que requieren “autorización judicial previa” tal ycomo lo dispone el art. 255 de la L.906/04 queimpone como condición de validez de dicho acto deidentificación la previa orden del Fiscal. IV.- LA DECISIÓN Y EL RECURSO. - A.- La Juez ordenó la práctica de losmencionados medios de prueba porque, en síntesis,la Fiscalía cumplió con la carga de acreditar laconducencia, pertinencia y utilidad de los trestestimonios de los investigadores de la policíajudicial y, de otra, en cuanto a la exclusión delinforme de investigador de campo FPJ-11 del 27 dejunio de 2017 y el acta de reconocimientofotográfico de fecha 20 de junio de 2017 no cuentacon “ningún elemento de juicio concluyente para decir que aquíefectivamente para decir (...) que los investigadores de policía judicial sincontar con orden de la Fiscalía realizaron estas actividades dereconocimiento fotográfico”; lo cual solo podrádeterminarse en el desarrollo de la práctica probatoria. B.- El Defensor interpuso recurso deapelación contra dicha decisión porque, insiste,“la Fiscalía no cumplió con el deber de descubrirle la orden a la policíajudicial para la realización de la diligencia de reconocimiento fotográfico” ;por consiguiente, tanto el aludido informe FPJ-11como el acta de la diligencia de reconocimientofotográfico y el testimonios de los agentes de laSijin frente a la realización de dichos actos deinvestigación constituyen una prueba ilícita puesobtenida con violación de la garantía fundamentalRadicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

del debido proceso, motivo por el que deben serexcluidas. V.- LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO. - Esta Corporación debe confirmar ladecisión materia del recurso porque, de una parte,contra la decisión que ordena la práctica deprueba no procede el recurso de apelación y, deotra, es evidente que el recurrente, para salvartal obstáculo, pide la exclusión de las pruebasdecretadas a la Fiscalía con argumentos de ilegalidady no con razones de ilicitud que permitan aplicar lafigura de la exclusión de la prueba, razón por laque la Juez no podía conceder el aludido recursovertical. En efecto: A.- La jurisprudencia de la Sala Penalde la H. Corte Suprema de Justicia, en relacióncon la procedencia del recurso de apelación contrael auto que decide sobre las solicitudesprobatorias, tiene hoy sentado que: 1.- El art. 177 de la L.906/04 establece que: “La apelación se concederá [(...) contra, {...} 4. El auto que deniega lapráctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre laexclusión de una prueba del juicio oral [...)”. (Subrayas de laSala). Por ende, siendo que la normaes suficientemente clara en su tenor literal, noRadicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

hay lugar a interpretación o alcance distinto alque ella misma establece. 2.- Que la apelación sólo procedacontra el auto que niega la prueba, tiene razón deser en el hecho de que este mecanismo deimpugnación ha sido utilizado: “a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al puntoque se erige en la Única razón que gobierna, la más de las veces, elrecurso, independientemente de los motivos que sustenten la pretensiónde la defensa. Ello, en evidente contravía, no solo de lo que la normaregistra, como se anotó ya, sino de los principios de eficacia, celeridad,economía procesal y concentración”? 3.- La única excepción que operafrente a la limitación del recurso de apelacióncuando se trata del decreto probatorioindistintamente de la decisión adoptada, es en loseventos de exclusión del medio de prueba por haber sido obtenidoscon violación de garantías fundamentales como la confesiónobtenida mediante tortura o la utilización delcontenido de las comunicaciones entre el defensory el procesado, por citar sólo unos ejemplos. B.- Atendiendo a que la discusión queplantea el recurrente se circunscribe a la“ilegalidad” de la prueba documental y testimonialdecretada a la Fiscalia debido a que, segun elcensor, la orden del Fiscal a la policia judicialpara la práctica de la diligencia dereconocimiento fotográfico no le fue descubierta,es indiscutible que esto tiene que ver con las 2 Consultar la citada decisión del 27 de julio de 2016; Rad. 47.469; M.P. Gustavo Enrique MaloFernández.Radicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio

condiciones legales de formación de la prueba y nocon la vulneración de derechos fundamentales,motivo por el que resulta evidente que lasolicitud de exclusión probatoria que hace ellibelista es jurídicamente “inadmisible pues laapoya única y exclusivamente en argumentos delegalidad; aspecto en relación con el cual lajurisprudencia es enfática en: “(.) la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente lasolicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partesacudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación delrecurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente laimpugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias. Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamenteestá vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentrodel escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obligade quien se opone a ella presentar una argumentación dirigidaexclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar deplano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve,acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de laLey 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado”. Siendo ello asi, el a quo no podíaconceder el recurso de apelación interpuestocontra la decisión de ordenación de las pruebasespecíficas a la Fiscalía cuando claramente lo queel defensor planteó un problema de ilegalidad de losmismos pues, se repite, salvo en los casos deilicitud de la prueba, el recurso de apelación únicamenteprocede contra el auto que la niega y este no esel caso aquí.

C.- Prueba de que las alegaciones delrecurrente corresponden a una discusión de 3 Consultar la citada decisión del 27 de julio de 2016; Rad. 47.469; M.P. Gustavo Enrique MaloFernández.Radicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio naturaleza eminente ilegal y no de ilicitud delmedio de prueba es que: 1.- El objeto del descubrimientoprobatorio es poner en conocimiento de lacontraparte, en la oportunidad procesalpertinente, la existencia de elementos materialesprobatorios (E.M.P.) y evidencia física (E.F.) ensu poder con miras a demostrar en el juicio através de los mismos la teoría del caso; luego,solo tienen la categoría de E.M.P. y E.F. aquellosmedios que tengan aptitud probatoria, esto es,aquellos elementos de convicción idóneos que “(...)tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable,los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidadpenaldel acusado.” (art. 372 L.906/04).

2.- Las órdenes de la Fiscalía a lapolicía judicial, contrario a lo queequivocadamente afirma el censor, no tienen lacalidad de E.M.P. ni E.F. pues: a.- Si bien el art. 252 de laL.906/04 impone que para la realización de ladiligencia de reconocimiento fotográfico serequiere la autorización previa del Fiscal, lo quedebe entenderse es que el Fiscal como director dela investigación penal y diseñador del planmetodológico para desarrollo de la misma debeemitir las órdenes necesarias para la recolecciónde E.M.P. y E.F., las cuales, como ya se precisó,son las que tienen vocación probatoria;Radicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio b.- Por lo mismo, las órdenesson actos de disposición de parte con miras a laejecución del plan metodológico y, c.- En el actual Sistemaprocedimental el Fiscal tiene calidad de parte y,por consiguiente, carece de facultadesjurisdiccionales, motivo por el que el argumentodel recurrente en el sentido de que la ordenprevia del Fiscal para la realización de ladiligencia de reconocimiento fotográficoconstituye un “acto que requiere autorización judicial previa”como condición de validez de la aludida diligenciaes jurídicamente desacertada, no solo porque elFiscal carece de función jurisdiccional sinoporque la diligencia de reconocimiento fotográficoes un medio de identificación que, conforme alCAPÍTULO III de la L.906/04, no requiereautorización judicial.

3.- Ahora, si la Fiscalía solicitólas aludidas pruebas para fundamentar su teoríadel caso, es porque con base en la informaciónlegalmente obtenida y en desarrollo del planmetodológico ordenó a la policía judicial lapráctica de la diligencia de reconocimientofotográfico, motivo por el que resulta irrelevantepara las resultas del proceso la exhibición de laorden a la policía judicial pues ello no tienerelación con los hechos; ni hace más o hace menosprobable la teoría del caso, en tanto, se repitees un acto de parte y, por lo mismo, no requiereautorización judicial previa como condición de validez.Radicación 000-2017-00984Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio Siendo ello así, la Sala evidenciaque la Juez acertó al decretar las multicitadaspruebas solicitadas por la Fiscalía, motivo por elque la decisión será confirmada. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, RESUELVE.- ÚNICO.- CONFIRMAR el interlocutorio enlo que fue materia de apelación. Contra esta decisión no procede recurso Magistrada CHSVERRY SALAZARMagistrado VICTOR CHAPARRO BORDAMagistrado