TSDJ CLO SP - 000 2017 00999 01-(13-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL

4, LIAApe” Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 000-2017-00999-01Procesado: LUIS FERNANDO ARRIETA TORRES .Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR, EXPLOTACIÓN ILÍCITA DEYACIMIENTO — MINERO, DAÑOS EN LOS RECURSOSNATURALES, CONTAMINACIÓN AMBIENTAL.Procedencia: Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali.Clase: Auto Interlocutorio Segunda Instancia de Ejecución de PenasFecha. Septiembre trece (13) de dos mil diecinueve (2019)Aprobado: Acta No. 219

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el señor LuisFernando Arrieta Torres, contra el Auto Interlocutorio No. 0325 defebrero 18 de 2019, emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad de Cali!, mediante el cual negó laredosificación de la pena.

Il. ANTECEDENTES

Il. ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Arrieta Torres fue condenado por el JuzgadoSegundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, medianteSentencia de mayo 03 de 2018, a la pena principal de sesenta y seis (66)meses y ocho (08) días de prisión y multa equivalente a cuatro miltrecientos ochenta y tres punto veinticinco (4383.25) S.M.L.M.V, alencontrarlo como coautor penalmente responsable del delito de Conciertopara delinquir agravado en concurso con los delitos de Daño en losrecursos naturales, Contaminación ambiental por explotación deyacimiento minero o hidrocarburo y explotación ilícita de yacimientominero y otros materiales. ' A cargo de la Dra. Olga Gómez Mariño.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 2Condenado: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 000-2017-00999-01 Actualmente, la vigilancia de la pena se encuentra a cargo del JuzgadoSegundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali?, queprevia petición del condenado, dictó el auto No. 0325 de febrerol8 de2019, donde se niega redosificación de la pena impuesta. Inconforme conesa decisión, el señor Luis Fernando Arrieta Torres presentó recurso de

apelación.

III. DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Juez Segundo de Ejecución de Penas de ésta ciudad, resolvió negar laredosificación de la pena al señor Luis Fernando Arrieta Torres, alconsiderar que lo perseguido por el condenado resulta legal yconstitucionalmente improcedente, pues los delitos de Concierto paradelinquir agravado en concurso con los delitos de Daños en los recursosnaturales, Contaminación ambiental por explotación de yacimiento mineroo hidrocarburo y explotación ilícita de yacimiento minero y otrosmateriales, por él cometidos, no se encuentran entre los delitosquerellables y tampoco en el listado del inciso segundo del artículo 534 delCódigo Penal, lo cual quiere decir que no están dentro del ámbito deaplicación de la Ley 1826 de 2017 del procedimiento especial abreviado.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El señor Luis Fernando Arrieta Torres, en su calidad de condenado,sustentó su inconformidaá con la decisión del Juez A quo indicando quesu solicitud de redosilicación de la pena fue negada debido a la gravedadpunitiva de los delitos cometidos. Precisa que de acuerdo a lo establecidoen el artículo 55 del Código Penal, frente a su situación concurren cuatrode las diez circunstancias de menor punibilidad, las cuales son:

“

1. La carencia de antecedentes penales,

2. El obrar por motivos nables o altruistas. ? A partir del 16 de octubre de 2018.Amo interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 3Condenado: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 000-201 7-00999-01

3. El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso.

4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución dela conducta punible.

5. Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir susconsecuencias.

6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo,si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible.

7. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido laconducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros.

8. La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de laconducta punible.

9. Las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstanciasorgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible.

10. Cualquier. circunstancia de análoga significación a las anteriores.” (Negrillas y subrayasfuera de texto) En razón a lo anterior, cree viable desaplicar la circunstancia deagravación, toda vez que estima que los delitos cometidos no fueron “tangraves” y no se considera un peligro para la sociedad. Así indica que “lalabor del juez al aplicar la norma que contiene el agravante punitivo examina en nuevodelito sin realizar valoraciones de la sentencia un agravante punitivo que no es índice enla culpabilidad ni exige verificaciones de hechos juzgados”3, por lo cual esprocedente la redosificación de la pena en aplicación del principio defavorabilidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer del recurso interpuesto por elaccionante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la ley 600del 2000 y Art. 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004.

Al tenor de los planteamientos del recurso, corresponde a'la Sala en estaoportunidad determinar si es adecuada la decisión adoptada por el Juez a-quo que niega al señor Luis Fernando Arrieta Torres, la redosificación de 3 Ver folio 100 del C.O.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 4Condenado: Luis Fernando Arricto TorresRadicado: 000-201 7-00998-01 la pena por favorabilidad de la ley 1826 de 2017, sobre la conducta deConcierto para delinquir agravado en concurso con los delitos de Daños enlos recursos naturales, Contaminación ambiental por explotación deyacimiento minero o hidrocarburo y explotación ilícita de yacimientominero y otros materiales. Principio de Favorabilidad De acuerdo a lo establecido en el inciso tercero, articulo 29, de laConstitución Nacional “En materia penal, la ley permisiva o favorable, auncuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva odesfavorable”. Lo que indica que este principio pro reo protege a losciudadanos que son objeto de derecho penal cuando resulte evidente unacontradicción normativa, de tal suerte que el operador judicial terminaaplicando la norma más favorable al individuo; teniendo en cuenta que encasó de aplicarse la más desfavorable, se afectaría de forma más gravosasus derechos fundamentales, tal como la libertad.

El principio de favorabilidad constituye una excepción a la regla generalsegún la cual las leyes rigen hacia el futuro y analiza los efectos dedistintas normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al quese someteun individuo, aplicando, sj es necesario, una ley derogada ahechos futuros o una reciente a hechos pasados. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “La importancia de esie instituto radica en que el legislador en ejercicio desu “potestad de con.figurar los mecanismos para el ejercicio del ius puniendl,en desarrollo de lá política criminal que considere más apropiada y acordecon las conveniencias políticas y sociales del momento, bien puedeestablecer ún régimen penal más o menos restrictivo que el anterior. En esecontexto, de tránsito normativo, las personas sometidas a proceso penaltienen la prerrogativa de acogerse a las disposiciones que resulten menosAuto istertocutorio Ejecución de Penas Segunda iusiaacióCondenado: Luis Fernando Arricia TorresRadicado: 000-201 7-00999-021 gravosas frente q la restricción de derechos fundamentales que de suyocomporta el ejercicio de la potestad punitiva estatal.” Debe entenderse que para que proceda la exigibilidad de la aplicación delprincipio de favorabilidad, debe existir una sucesión de leyes que regulenuna misma materia, siendo estrictamente necesario que la nueva ley, lamás favorable se encuentre rigiendo: “(..) debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación haestablecido que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidaddeben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en elRemo ty) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleveconsecuencias jurídicas distintas; y iii) permisibilidad de una disposiciónfrente ala otra”. 5"

Es menester señalar que es al Juez de Ejecución de Penás y Medidas deSeguridad, a quien le compete establecer la aplicación de lanorma másfavorable 'para el procesado, teniendo entre sus funcioness modificar,reducir, “sustituir, “suspender o extinguir una sanción penal que seencuentra en firme, como una de las excepciones de la cosa juzgada,ámbito de competencia regulado en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004,que defirie cuáles son sus facultades: “ARTÍCULO 38: DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DESEGURIDAD. Los jueces de ejecución de penas Y medidas de seguridadconocen: A De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debidoa una leyposterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, Susspensién O LA extinción de la sanción penal.” Ciertamente, elnumeral 7° de dicha norma se oeupa de lo referrente a laaplicación del principio de favorabilidad cuando con ocasión de una leyposterior sobrevenga consecuencia favorable al condenado.

Y Sentencia C -371de 2011 Radicado, 101256Auto Inierlocutorio Ejecación de Penas Seguada Instuacia ‘ 6Condenado: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 000-2017-00999-01 Dentro del ámbito de competencia del Juez de Ejecución de penas yMedidas de Seguridad, en la aplicabilidad del principio de favorabilidad sepresenta entre otros el cambio normativo que incide en la dosificaciónrespecto de la conducta punible por la cual se condenó, por ejemplo,cuando el órgano legislativo deroga o modifica la norma contentiva odescriptiva de los elementos estructurantes o agravantes de la conductapunible, caso que hoy ocupa la Sala, pues solicita el condenado laredosificación de lá pena aduciendo tener derecho, pues a su juicio la Ley1826 de 2017es aplicable a su caso por favorabilidad de la ley penal. Aplicación de la Ley 1826 de 2017, por favorabilidad. Aunado al análisis precedente, es deber de la Sala señalar que lafavorabilidad es principio integral del debido proceso penal y se contemplacomo derecho fundamental de aplicación inmediata, que se puede ejerceren dos vías: a. Retroactividad de la Ley, fenómeno en virtud del cual lanorma expedida con posterioridad a los hechos regula sus consecuenciasjurídicas como si hubiese existido en su momento; y b. la ultraactividad dela norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una queresulta de mayor severidad, en esas condiciones la primera proyecta susefectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos ocurridosdurante su vigencia.

Lo mencionado anteriormente se ajusta al artículo 6° del C.P.P, delprincipio de legalidad, cuando establece que nadie podrá ser investigado nijuzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos,con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal deefectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a laactuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable enprocura de garantizar la igualdad. En ese orden, es pertinente analizar, lo que en otras oportunidades haconsiderado esta Sala de Decisión sobre la aplicación de la Ley 1826 de2017, en su artículo 16, que incorpora a la ley 906 de 2004 el artículo elAuto Interlocuiorio Ejecución de Penas Segunda Instancia ; 7Condenado: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 000-201 7-00999-6} 539, en atencion al principio de favorabilidad®, dado que esta ultima regla,establece el mismo beneficio punitivo por aceptación de cargos para todoslos procesados, incluyendo los capturados en flagrancia, conforme alartículo 351 del C.P.P. Sin embargo, observando en ese punto, tenemos que el sistema dejuzgamiento penal abreviado en mención se aplica para las conductas querequieren querella para el inicio de la acción penal y a los delitos que seenlistan en el numeral 2° del artículo 534 del Código de ProcedimientoPenal, entre los cuales no se encuentran el artículo 340 que hacereferencia al concierto para delinquir, el artículo 331 del daño en losrecursos naturales, el artículo 333 sobre la contaminación ambiental porexplotación de yacimiento minero o hidrocarburo y el artículo 338referente a la Explotación ilícita de yacimiento minero y otro materiales;es decir, las conductas cometidas por el condenado y por las cuales se

procede en este caso. Si bien es cierto que la presente Sala en anteriores ocasiones acudió a laLey 1826 de 2017, por representar esta un mayor beneficio para losprocesados en cuanto a la punibilidad, pues contiene un tratamiento másfavorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidadprocesal habilitada para ello, también se debe anotar que en el presentecaso no concurre el beneficio que viene solicitado por el señor LuisFernando Arrieta Torres, La Corte Suprema de Justicia en Auto AP5266-2018/52535 de diciembre5 de 2018, con radicación 52535, señaló que la favorabilidad resultabaaplicable en caso de la ley 1826 de 2017, en las conductas establecidas en estareglamentación, al indicar “siempre que se proceda por alguna de las conductaspunibles expresamente previstas en la misma ley”. Tal como se puede apreciar al sostener; La jurisprudencia ha hecho precisión sobre los tres requisitos para que se de aplicación al principio de favorabilidad:1. Sucesión o simultaneidad de dos o más leyes con efectos sustanciales en el tiempo.2. Regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas, y3. Permisibilidad de una disposición respecto de la otra (CSJ AP, 20 Noy 2013, Rad. 42111).Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia - 8Condenado: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 000-2017-00999-01

“6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en laprovidencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafodel artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, lasrebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintosde los enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16,“las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes dela Ley 1826, los criterios teleológicos que la informaron, así como a las razones depolítica criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado delprocedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmenteen materia de justicia premial, se explican por la naturaleza de las conductas puniblesque, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que sele confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justificael trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otrosdelitos, haciendo selección de las primeras para someter su “investigación yjuzgamiento al procedimiento especial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidadlos delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que alrelacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechosregidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco queconvergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, porlos motivos a los cuales se viene haciendo referencia.

6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de lasenlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar laaplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017,específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto delas cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdocon el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audienciaconcentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (...)duto Inierlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 3 9Condenado: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 000-201 7-00999-0i de hasta uno tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audienciaconcentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada laaudiencia de juicio oral (...) “también... en los casos de flagrancia, salvo lasprohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendopor tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficiosderivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, porrazón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado.

abreviado. 6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender conlos postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley,o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, ane según enseña lajurisprudencia cohstitucional. se derivan de la filosofía humanista que inspira elconstitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normascoexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011,que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulansupuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación deflagrancia, pues la nueva ley se circunscribe a un listado expreso de “conductaspunibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, quesuperó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobreel trato diferenciado de lasrebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia,aplica por regla general, para todos los delitos. 6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a lasrazones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamientoa cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma,como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad.51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamenteprevistas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no sehubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de

beneficios por allanamiento”.tuto Intericcutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 10Condenodo: Luis Fernando Arrieta TorresRadicado: 900-201 7-90999-01 Así las cosas, se considera acertada la decisión tomada en el AutoInterlocutorio No. 0325 de febrero 18 de 2019, a través del cual el JuzgadoSegundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolvió negar laredosificación de la pena impuesta al condenado y se sostiene que no leasiste razón, en requerir la aplicación de la Ley más favorable, por ello nose accederá a la solicitud de redosificación de la pena en favor del señorLuis Fernando Arrieta Torres. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre de la Republicay por autoridad de la ley, en Sala de Decisión Penal RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio-No. 0325 de febrero 18 de2019 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución: de Penas y Medidasde Seguridad de Cali, que negó la redosificación de la pena a favor delcondenado Luis Fernando Arrieta Torres, conforme a lo analizado enprecedencia: SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, por ende, unavez notificado, devuélvase a! Juzgado de Origen. NOTIFIQUESE y CUMPLASE.Los Magistrados, ARRO BORDA2017-00999-01)MÓNICA CALDERÓN CRUZ. VICTOR MANUELMagistrado (000-2017-00999-011 Magistrada