TSDJ CLO SP - 000 2018 00177 00-(07-11-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA 4

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENALMagistrado ponente: Juan Manuel Tello SanchezProyecto aprobado según acta No. 287RAD. 760016000-000-2018-00177 Cali, siete (7) de noviembre de Dos Mil Diecinueve (2019)OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 12Seccional! en contra del Auto del 29 de Agosto de 2019, proferido por elJUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI CONFUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, que negó la primera y únicaprueba testimonial que pudo presentar el ente acusador, dentro de laactuación que se sigue en contra de DANIEL ESTEBAN QUIÑONEZANTE, JOHAN ESTEVAN ORTIZ, JHON STEVEN RODRIGUEZAMBUILA y CARLOS ALBERTO VALENCIA, por los delitos deFABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DEFUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.HECHOS: El 14 de febrero de 2018 siendo aproximadamente las 16:30 horas, serealiza diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en lacalle 90 con carrera 7TBis, en cuyo interior observaron a 4 personas desexo masculino quienes corren y arrojan dos bolsos al solar de lavivienda y verificado su contenido encuentran un arma de fuego tiporevolver calibre 38, 6 cartuchos, un arma de fuego de fabricaciónartesanal calibre 7.65 mm, proveedor para la misma sin cartuchos y unabolsa plástica trasparente con 213 papeletas envueltas de color blanco

1 A cargo de la Dra, Hilda María Esquivel Tafur.2 A cargo del Dr. Victor Flover Ortíz Mongui.Radicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 2Acusado: DANIEL ESTEBAN QUINONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TÉLLO SANCHEZ con sustancia en polvo que a la postre resultó positiva para cocaína conun peso neto de 10.5 gramos.

LA PETICIÓN, LA DECISIÓN Y EL RECURSO:

A. En la Audiencia Preparatoria, la Fiscalía 12 Seccional de Cali, enla fase de presentación de sus solicitudes probatorias, ¡iniciópeticionando al Juez de primera instancia que decretara el testimoniodel Investigador Líder JHONATAN OSORIO VANEGAS de la SIJIN.

La Delegada de la Fiscalía durante su intervención, fueinterrumpida en varias ocasiones por el Juez Primero Penal del Circuitode Cali con Funciones de Conocimiento, tratando el Funcionario dedireccionar aquel argumento de la Fiscalía en la debida sustentación depertinencia, conducencia y utilidad.

Empero, de su solicitud, no culminada, expuso la Fiscalía que esetestimonio de Jhonatan Osorio Vanegas es Util, pertinente yconducente como quiera que estuvo el día de los hechos en la calle 90con carrera 7Tbis del barrio La Payita de la Comuna 7, lugar en dondefueron capturados en situación de flagrancia el día 13 de febrero de2018 los cuatro aquí acusados, quienes fueron encontrados portandoesa arma de fuego, y fue éste testigo el que llevó a cabo aquellos actosde investigación tendientes a la judicialización de estos sujetos, dadoque fue el que realizó el acta de incautación del arma de fuego, por loque dará a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar respectode las actuaciones de los aquí judicializados.

B. Sin haber verificado el A quo si la peticionaria ya había terminadosu intervención de cara a esa primera solicitud probatoria y demás, alminuto 12:34 procedió a preguntarle a la Defensa si tenía algo quedecir, para seguidamente decidir negar la práctica de éste testimonio,porque en síntesis la delegada Fiscal no cumplió con la cargaargumentativa de conducencia y utilidad de la prueba.Radicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 3Acusado: DANIEL ESTEBAN QUIÑONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ C. _Habilitando el A quo la fase de interposición de recursos, contra laanterior decisión la Fiscalía 12 Seccional de Cali interpuso recurso dereposición y apelación, no reponiéndose la misma y frente al recurso dealzada fincó la Fiscalía su argumento de inconformidad en lassiguientes razones (min. 25:42):

C.1.- Cumplió con la carga argumentativa como fue señalar que elseñor Jhonatan Osorio Vanegas es el investigador líder que hizo losactos de investigación tendientes a la judicialización de los cuatroacusados, pues estuvo en el lugar de los hechos el día en que operó lacaptura en flagrancia de los mismos, a tal punto que realizó el acta deincautación del elemento y por tanto expondría respecto de lascircunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conducta, puescomo se enunció, con él se obtuvieron otros elementos materialesprobatorios. C.2.- Advierte que desde el inicio de su intervención, cuandoestaba exponiendo respecto de la pertinencia, conducencia y utilidad deéste testimonio, fue interrumpida por el Señor Juez indicándole cómodebía hacer esa solicitud probatoria, ante lo cual consideró que estabacumpliendo con ese deber, no pudiendo terminar de hacer su alocucióndado que el mismo Juez de Conocimiento la interrumpía, no la dejabahablar y la confundió, dándole a entender que no estaba cumpliendocon esa carga argumentativa. C.3.- Refirió que no pudo continuar elevando sus solicitudesprobatorias frente a todos y cada uno de los demás testigos queenunció, por lo que a su parecer la Judicatura está negando un derecho a”de la fiscalía y manifestó que “no se pueden permitir ciertos ultrajes(min. 32:25).CONSIDERACIONES:De los argumentos de inconformidad planteados por la recurrente,advierte la Sala que el problema jurídico consistiría en establecer, si laRadicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 4Acusado: DANIEL ESTEBAN QUINONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Fiscalía al momento de la solicitud probatoria de cara a su primertestigo, cumplió con la carga argumentativa de pertinencia, conducenciay Utilidad de la prueba que prevé el art. 357 inciso 2° del C. de P.P. No obstante se evidencia que' el Juez de primera instancia incurrió enun acto irregular que debe ser corregido de acuerdo a lo reglado en elartículo 10 del C.P.P., teniendo en cuenta lo siguiente:

1. La audiencia preparatoria prevé varias fases de acuerdo a loreglado en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, esto es, (1)observaciones al procedimiento de descubrimiento, (2) que la defensadescubra sus elementos, (3) enunciación de la totalidad de las pruebas,(4) estipulaciones probatorias, y, (5) aceptación o no de cargos.

2. Seguidamente, conforme al artículo 357 ibídem se continúacon las solicitudes probatorias de la Fiscalía y la Defensa, quienesargumentan sobre su pertinencia, conducencia y utilidad, pudiéndolotambién hacer excepcionalmente el Ministerio Público.

3. Culmina ésta etapa procesal con la decisión sobre eldecreto de prueba, o su eventual rechazo, exclusión o inadmisión -art.359-; y además, con la decisión judicial sobre el orden de su práctica enel juicio oral, respetando que primero tenga lugar la de la Fiscalía, yluego, la de la defensa -art.362-.

4. — Conocidas las fases que integran la audiencia preparatoriaal juicio oral, en el caso en concreto se evidencia que el Juez dePrimera Instancia ha fraccionado esa audiencia, dado que emitió unadecisión de fondo, como fue negar la práctica del testimonio delinvestigador líder, Jhonatan Osorio Vanegas, pese a que la delegadaFiscal 12 Seccional no había terminado de presentar la totalidad de sussolicitudes probatorias, pues enunció varios elementos materialesprobatorios tanto de orden testimonial como documental para hacerRadicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 5Acusado: DANIEL ESTEBAN QUINONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ valer en el juicio oral.

5. Se constata a partir del minuto 07:40 del audio de laaudiencia, lo siguiente: El Juez otorga el uso de la palabra a la Fiscalía para que presentesus solicitudes probatorias, es así como la señora Fiscal iniciaexponiendo que: “el señor JHONATAN OSORIO VANEGAS de laSIJIN, éste testimonio es útil, pertinente y conducente como quiera queél hizo actos de investigación tendientes a la judicialización de lossujetos aquí encartados. Con él se va a probar mediante las diligenciasque él hizo, la responsabilidad y la vinculación de los encartados en loshechos que aquí se ocupan, es decir que JONATHAN OSORIOVANEGAS fue el que realizó el acta de incautación del arma de fuego ycon él nos dirá las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que seencontraron estos elementos.”

En ese momento el Juez interrumpe a la señora Fiscal -minuto 8:34del audiopara decirle en síntesis, que debe probar los hechosjurídicamente relevantes ¿Qué es lo que va a probar con él? ¿Cuálesson las circunstancias de tiempo, modo y lugar? ¿Qué aspectos de laresponsabilidad va a probar?, y, otorga nuevamente el uso de la palabraa la señora Fiscal quien dijo: “Continuando de que el día 13 de febrerodel año 2018 en la calle 90 con carrera 7tbis del barrio la playita de lacomuna 7, fueron encontrados los hoy acusados en este inmuebleportando esa arma de fuego la cual éste testigo estuvo en los hechos ypor tanto pues es conducente y pertinente como quiera que él fue el querealizó”3 - interrumpe nuevamente el Juez —min. 10:05para decirleque le concrete bien eso, ¿qué va a probar con ese señor, una capturaen flagrancia, quiénes, cómo se llaman, qué dia, cómo fue?. 3 Minuto 9:32Radicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 6Acusado: DANIEL ESTEBAN QUINONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

Continúa la Fiscalía y dice: “Como quiera que estamos investigandoa Daniel Esteban Quiñonez Ante, a Johan Estevan Ortiz, Jhon StevenRodríguez Ambuila, Carlos Alberto Valencia, son los acusados yrespecto de este testigo pues él estuvo en el lugar de los hechos” -interrumpe el Juez para decir —min. 11:17-: “es pertinente por eso, quemás” —Fiscal: “y con él se va a probar que fue uno de los que realizó unacto de investigación... -interrumpe el Juez -min. 11.25- “bueno si lecreemos que él lo hizo, con él se va a probar que él hizo un acto deinvestigación, no me ha entendido lo que yo le he querido explicar austed. Si doctora, páctele que él hizo un acto de investigación y listo,punto, usted va a probar que él hizo un acto de investigación, eso es loque usted considera doctora, o qué fue, cuál es la responsabilidad deésta gente y por qué, mire lo que me está diciendo.” Fiscal: “porque élhizo uno actos de investigación y...” —Interrumpe el Juez: “Buenocorrecto.” Fiscal: “Y...” Interrumpe el Juez: “va a probar que hizo.”Fiscal: “Unos actos de investigación.” Interrumpe el Juez: “que hizoinvestigación, que más.” Fiscal: “Tendientes, donde nos dirá lascircunstancias de tiempo, modo y lugar” —interrumpe el Juez: “dondedirá circunstancias de tiempo, modo y lugar, si?” Fiscal: “respecto delas actuaciones de los hoy aquí acusados como quiera que

ellos fueroncapturados en flagrancia el día 13 de febrero del año 2018 en la calle 90carrera 7tbis del barrio la playita de la comuna 7, los cuatro aquiacusados” dice el Juez: “ok, que tiene que decir la Defensa” (minutos10:43 al 12:34)

Luego de escuchar a la Defensa quien se opone al decreto de éstaprimera solicitud de prueba, el A quo se pronuncia negando su decretoy habilita el momento para interponer recursos.

6. De lo anterior se colige, de un lado, que el A quo interrumpióen la labor que le correspondía hacer a la Fiscalía, impidiendo que éstaRadicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 7Acusado: DANIEL ESTEBAN QUINONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ de manera fluida y sin interrupción solicitara la admisión del resto de losmedios de prueba que pretende hacer valer en el debate oral y público.

Y de otro lado, no era esa la oportunidad procesal para queel A quo emitiera tal pronunciamiento, dado que, dentro del esquemadel Sistema Penal Acusatorio se demarcan varios momentos, elprimero, donde el Juez debe otorgar el uso de la palabra a la Fiscalíapara que solicite las pruebas que requiera para sustentar su pretensión,el segundo, con el mismo propósito, le da la palabra a la Defensa, eltercer momento, si a ello hubiere lugar, excepcionalmente, el MinisterioPúblico solicitará la práctica de una prueba si tuviere conocimiento de laexistencia de ésta, y, el último momento es cuando el Juez decreta lapráctica de las pruebas solicitadas o las rechaza, excluye o inadmite. En otras palabras, el Legislador en la sistemática procesalactual, diseñó los momentos de intervención para cada sujeto procesal,culminando con la decisión del Juez de Conocimiento, para luego abrirel escenario de interposición de los recursos ordinarios, su debidasustentación por parte del recurrente, traslado a los no recurrentes, y,finalmente disponer la concesión o no del recurso, que de darse laprimera habilita la competencia de su superior.

7. Luego entonces, no es factible que por cada solicitudprobatoria, de cada una de las partes e intervinientes, se emita unadecisión de fondo, dado que tal procedimiento vulnera flagrantementelos principios de Celeridad, Eficiencia y Eficacia y le generan undesgaste innecesario a la Administración de Justicia.

8. Además, los Jueces deben tender por el ejercicio imparcialde su función, abstenerse de complementar la labor de las partes y fijarlas consecuencias sustanciales respectivas sólo en el momento deadoptar la correspondiente decisión, ya que éste es el momentoprocesal y no antes.Radicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 8Acusado: DANIEL ESTEBAN QUINONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN IMANUEL TELLO SANCHEZ

9. Ahora bien, si la Sala destara la apelación propuesta,cualquiera que fuese la decisión, continuaría la Fiscalía deprecando elresto de los medios de prueba con los que cuenta para el debateprobatorio y luego el turno de la Defensa -si las tuviera-, parafinalmente el Juez, nuevamente resolver sobre esas otras solicitudesprobatorias y volveríamos nuevamente al mismo trámite y asiindefinidamente, generando con ello un trámite engorroso, desordenadoy desconocedor de lo que legalmente ya tuvo regulación para eseefecto.

En ese orden de ideas se hace necesario que ésta Sala de DecisiónPenal propugne el correcto orden que se debe llevar a cabo en éstaclase de audiencias, debiéndose entonces corregir el acto irregular en elque incurrió el Juez de conocimiento (Art. 10 del C.P.P.), dado que seinobservaron las etapas previstas en el desarrollo de la audienciapreparatoria, al punto que no se le permitió a la Fiscalía como parte,culminar con sus pretensiones probatorias, atendiendo a que fueronvarios elementos tanto de orden testimonial como documental quefueron enunciados en su respectiva fase. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE: Primero.- ABSTENERSE de desatar la apelación propuesta por laFiscalía 12 Seccional de Cali, en contra del Auto proferido el 29 deAgosto de 2019 por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITODE CALI CON FUNCIONESDE CONOCIMIENTO, a través del cualnegó la primera y única prueba testimonial que pudo solicitar la Fiscalía,dentro del asunto seguido a DANIEL ESTEBAN QUIÑONEZ ANTE,JOHAN ESTEVAN ORTIZ, JHON STEVEN RODRIGUEZ AMBUILA yCARLOS ALBERTO VALENCIA, por los delitos de FABRICACIÓN,Radicado: 76001-60-00-000-2018-00177. 9Acusado: DANIEL ESTEBAN QUIÑONEZ ANTE y OTROS.Auto de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y TRÁFICO, FABRICACIÓNO PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

Segundo.- REMITIR el proceso al Juzgado Primero Penal del Circuitode Cali con Funciones de Conocimiento, para que reponga la actuaciónajustándose al orden legalmente instituido para el desarrollo de laaudiencia preparatoria, permitiéndole a cada parte la presentación de latotalidad de las solicitudes probatorias, culminando con la decisión defondo respectiva, salvaguardando las garantías fundamentales de lossujetos procesales. Tercero.- Contra la presente decisión no procede recurso ordinarioalguno. NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE: JUAN MANUEL SÁNCHEZMagistrado Ponente Le —

CARLOS ANTONIO BAR ETO PEREZMagistrad

Ex COMISIONDe SERVICIOSMÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada