TSDJ CLO SP - 000 2018 00422 00-(12-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL ( Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 76001 6000 000 2018 00422Procesado: WILLIAM ALEXIS TORRES VIVEROSBRAYAN ANDRÉS DÍAZ GÓMEZDelito: Concierto para delinquir agravado, Tentativa dehomicidio agravado, Homicidio agravado, Fabricación,tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,partes o municiones y Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes.Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado deCali con funciones de ConocimientoClase: Auto Interlocutorio L.906/2004 - 2 Inst.Fecha: Junio doce (12) del año dos mil diecinueve (2019)Acta: No. 132

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación postulado por el Dr. CarlosAndrés Bustamante Bolívar, en calidad de defensor de confianzadel señor Brayan Andrés Díaz Gómez, contra el auto No.009 del15 de febrero de 2019 dictado en audiencia preparatoria por elJuzgado Segundo Penal del Circuito Especializado deConocimiento de Cali!, que niega ocho pruebas testimoniales yuna prueba documental relacionadas con la acreditación deausencia de responsabilidad del presunto delito de Homicidio.

Il. HECHOS De acuerdo al escrito de acusación en lo que respecta al homicidiodel señor Cristhian Alexis Ruiz Micolta, se tiene que los hechosjurídicamente relevantes sustraidos son: 1 A cargo del Dra. María Wbaldina Benítez SarmientoRad. 76 001 6000 000 2018 00422Acusado: Brayan Andrés Díaz Gómez y William Alexis Torres ViverosDelito: Concierto para delinquir y otrosAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia “El 28 de abril de 2016, aproximadamente a las 6:30 de la noche,aproximadamente en la calle 47 con carrera 47, vía pública del barrio MarianoRamos, BRAYAN ANDRES DIAZ GOMEZ alias “Miqui Chancha” quien seencontraba dentro de una vivienda del sector, saca la mano por una ventana dela residencia y dispara en contra de CRISTHIAN ALEXIS RUIZ MICOLTA,quien cae al piso u es atacado por otras personas entre las que se encontraban“Lina”, “Catan”, “Valentina”, “Flor” la mamá de “Catan”, alias “Nini”,“Cubara” y “Periquillo”, quienes lo agredían con patadas y piedras, hasta quellegó la policía y se lo llevó, huyendo todos los agresores del lugar ante lapresencia de la policía”.

Ill. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA ACTUACIÓN En abril 27 y 28 de 2018, ante el Juzgado 9 Penal Municipal deControl de Garantías, y por solicitud de la Fiscalia 26Especializada, se adelantó audiencia de captura por orden judiciale imputó cargos a catorce indiciados, entre ellos el señor BrayanAndrés Díaz Gómez, por los delitos de Concierto para delinquiragravado, Tentativa de homicidio agravado, Homicidio agravado,Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,accesorios, partes o municiones y Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes, cargos a los que no se allanaron, imponiendomedida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El conocimiento correspondió al Juzgado 2 Penal del CircuitoEspecializado, que el día 18 de noviembre de 2018 realizóaudiencia de formulación de acusación, por las conductasdescritas en el Código penal en los artículos 340 inciso 2 -Concierto para delinquir-, artículo 103 -Homicidio del señorCristhian Alexis Ruiz Micolta y artículo 365 numeral 5 -Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,accesorios, partes o municiones. Página 2 de 7Rad. 76 001 6000 000 2018 00422Acusado: Brayan Andrés Díaz Gómez y William Alexis Torres ViverosDelito: Concierto para delinquir y otrosAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia En febrero 15 de 2019, se cumplió con el rito de la audienciapreparatoria, donde fueron negadas a la defensa ocho pruebastestimoniales y una prueba documental, relacionadas con laausencia de responsabilidad del señor Díaz Gómez respecto delpresunto homicidio de Cristhian Alexis Ruiz Micolta.

IV. DELA DECISIÓN RECURRIDA Decidió la primera instancia inadmitir por impertinencia laspruebas testimoniales de David Alejandro Zapata Rojas, DoraInés Montoya Gil, Ángela Gisel Gómez Escobar, MaríaConsuelo Gómez Velasquez, Jhonatan Andrés GuerreoMachado, Lidice Maryury Rincón Moreno, Daniel AlfonsoMartínez y Everth Gerardo Guevara Díaz; así como la pruebadocumental emitida por el Comandante de la Estación de Policíade Mariano Ramos relacionada con el homicidio de CristhianAlexis Ruiz Micolta, puesto que, la Fiscalía ha declinado en favorde los intereses de la defensa, por lo que presentará unapreclusión de la investigación en lo que concierne al referenciadopunible, tipificado en el artículo 103 del Código Penal.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Recurrentes De acuerdo con lo que es objeto de debate en este proceso, el Dr.Carlos Andrés Bustamante Bolívar, actuando en calidad deabogado, solicita revocar el auto de primera instancia y enconsecuencia, se decreten las pruebas testimoniales ydocumentales, considerando que cumplió con la cargaargumentativa que exige la ley ante la pertinencia, conducencia yutilidad de las mismas, entendiendo aún que la Fiscalía dentro de Página 3 de 7Rad. 76 001 6000 000 2018 00422Acusado: Brayan Andrés Díaz Gómez y William Alexis Torres ViverosDelito: Concierto para delinquir y otrosAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia su intervención fue leal en anunciar con anterioridad unaeventual preclusión de la investigación, en lo que respecta alpresunto delito de homicidio, sin desconocer la defensa que esuna situación jurídica que hasta el momento es incierta, por loque su deber es presentar una defensa técnica y material justa alprocesado.

5.2. No Recurrente La Fiscalía coadyuva la petición de la defensa informando queaunque el 27 de febrero de 2018, se haya presentado ante elCentro de servicios la solicitud de preclusión en favor delprocesado Brayan Andrés Díaz, le es menester y un derecho de ladefensa, el decreto de pruebas de una acusación que ha seguidosu trámite procesal, hasta el momento en que se otorgue lapreclusión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a ésta Sala determinar si resulta admisible laspruebas testimoniales y documentales pedidas por el Dr. CarlosAndrés Bustamante Bolívar, negadas en la audienciapreparatoria.

Conforme al artículo 375 del C.P.P., el juez tiene la obligación deordenar y practicar las pruebas encaminadas a la reconstrucciónhistórica de los hechos, sin que tengan cabida aquellas que seaninnecesarias, superfluas, ilegales, repetitivas o que no esténinescindiblemente vinculadas al proceso, teniendo como norte lossupuestos fácticos y jurídicos de la acusación. Razón para que lasjustificaciones de pertinencia, utilidad y racionalidad de los Página 4 de 7Rad. 76 001 6000 000 2018 00422Acusado: Brayan Andrés Díaz Gómez y William Alexis Torres ViverosDelito: Concierto para delinquir y otrosAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia elementos materiales probatorios, deban estar vinculados alcontenido del pliego de cargos.

Esto indica que, los medios probatorios a incorporar o practicar,deberán versar sobre la ocurrencia o no de la presunta conductapunible de homicidio y las circunstancias que rodean tal suceso. En efecto, la defensa sustenta bajo los lineamientos depertinencia, conducencia y utilidad las pruebas documentales ytestimoniales de potenciales testigos, con los que pretendeacreditar la ausencia de responsabilidad del señor Brayan AndrésDíaz Gómez frente al presunto delito de homicidio agotado en lahumanidad de Cristhian Alexis Ruiz Micolta. Hechos que sonprecisamente en los que se funda la acusación y que son negadospor improcedentes por la primera instancia ante una futurasolicitud de preclusión por parte de la Fiscalía. En lo que se refiere a la carga de la prueba en cabeza delacusador, el ordenamiento procesal penal reafirma que la FiscalíaGeneral de la Nación debe obtener licitamente y presentar endebida forma, las pruebas necesarias para convencer al juez másallá de toda duda razonable de que una conducta punible haocurrido, de que fue realizada por un determinado individuo y deque es procedente la imposición de una sanción. En el caso subexamine, la Fiscalía radicó preclusión por considerar que no haypruebas suficientes para inculpar al procesado dentro del delito dehomicidio; ello no quiere decir que a la defensa no se le puedandecretar las pruebas testimoniales tendientes a demostrar lapresunta inocencia, por un suceso con efectos jurídicos futuro eincierto, como lo es la terminación anticipada antes anotada.

Lo anterior teniendo en cuenta que al momento de solicitar laspruebas, existe una acusación y la preclusión es un acto procesal Página 5 de 7Rad. 76 001 6000 000 2018 00422Acusado: Brayan Andrés Díaz Gómez y William Alexis Torres ViverosDelito: Concierto para delinquir y otrosAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia no cumplido, sujeto a la sustentación del Fiscal y decisión delJuez. Lo cual podría ser negativo desde las dos ópticas, es decir noser postulado por la Fiscalía o rechazada por el Juzgado deconocimiento. En ese mismo orden, si se decretan unas pruebas que no resultannecesarias por prosperidad de la preclusión, sencillamente no sepractican en razón que ha desaparecido su objeto. Recuérdese que la audiencia preparatoria es el escenarioestablecido por la ley 906 de 2004, para que las partes -fiscalía ydefensa, soliciten las pruebas que requieran y las aduzcan en eljuicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán deconformidad con su teoría del caso.

Acorde a ello, el derecho a la defensa se halla inescindiblementevinculado con el derecho a probar, por ello, la legitimidad de lasentencia es inconcebible al margen de la existenciade unaposibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimientode los hechos; en este sentido, el derecho que le asiste a la defensaa solicitar y a que le decreten las pruebas requeridas, constituyeun presupuesto inexcusable del derecho al juicio justo. Por lotanto, le es propio de la defensa aportar las pruebas con el fin dedemostrar la presunción de inocencia de su prohijado dentro detodo el proceso y en lo que respecta al homicidio, pues deberátener presente que la obligación de probar implica la ocurrenciareal de la muerte, la existencia de una agresión injusta, el nexocausal entre la agresión y el resultado, y en general, todos losaspectos relevantes para el caso. Lo anterior permite entonces concluir a esta Sala, que no le asisterazón a la a quo en negar las pruebas hasta que no se conozca ladecisión de preclusión a favor o no del señor Brayan Andrés DíazPágina 6 de 7Rad. 76 001 6000 000 2018 00422Acusado: Brayan Andrés Díaz Gómez y William Alexis Torres ViverosDelito: Concierto para delinquir y otrosAsunto: Auto interlocutorio segunda instancia Gómez, por ello, se revocará en este punto el auto en examen, yen consecuencia se decretaran las pruebas objeto de impugnacióncon el fin de darle continuidad al juicio oral en lo que respecta alpresunto delito de homicidio.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal,

VI. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto interlocutorio No.009del 15 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado Segundo Penaldel Circuito Especializado de Cali, en lo que fue objeto deapelación, y en consecuencia DECRETAR las pruebas solicitadaspor la defensa a favor del acusado Brayan Andrés Díaz Gómez,conforme lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, porende, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Magistrado (000-2018-00422)En comisiónde ServiciosMO A CALDERON CRUZ VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAMagistrada (000-2018-00422) Magistrado (000-2018-00422) Página 7 de 7