TSDJ CLO SP - 000 2018 00601 01-(06-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISION PENALSANTIAGO DE CALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA Auto interlocutorio -EPMSNo. 020Radicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico de Sustancias para el Procesamientode Narcóticos Aprobado según Acta No. 224 Santiago de Cali, Valle, seis (06) de septiembre de dos mildiecinueve (2019) |. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por elapoderado judicial del Cabildo del Resguardo Indígena Nasa Tha y deFrancia Elena García Restrepo contra el auto interlocutorio N 1459del 15 de julio de 2019 mediante el cual el JUZGADO SEGUNDO DEEJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,VALLE, negó la solicitud de traslado de Establecimiento Carcelario aResguardo Indígena. ll. ANTECEDENTES INMEDIATOS Mediante sentencia 017 del 16 de marzo de 2018 proferida por elJuzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, Valle,Francia Elena García Restrepo y otros, fue condenada por el delitode Concierto para Delinquir en concurso con Tráfico de Sustanciaspara el Procesamiento de Narcóticos en concurso homogéneo, a penaprincipal de 60 meses de prisión y multa de 5.000 SMLMV.Radicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

El proceso fue avocado por el Juzgado Segundo de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle, el cual, mediante autointerlocutorio No. 1459 del 15 de julio de 2019 no accedió a lasolicitud de traslado de establecimiento carcelario a un resguardoindígena, al considerar que no se cumplen los presupuestosjurisprudenciales para el efecto. Adicionalmente, manifestó que pese a las actuaciones adelantadas,resultó imposible para el despacho judicial verificar a través del INPECsi la comunidad contaba con instalaciones idóneas para garantizar laprivación de la libertad de García Restrepo Esta determinación fue recurrida en apelación por el apoderadojudicial del Cabildo del Resguardo Indígena Nasa Tha y de FranciaElena García Restrepo. lil. MOTIVOS DE APELACION Expone que en el caso bajo análisis ha quedado ampliamentedemostrado tanto la existencia del resguardo como la pertenencia de lacomunera Francia Elena, luego si bien no ha sido posible realizar visitafísica del INPEC, ello no puede cercenar el derecho de la sentenciada aser trasladada. Agrega que se cuenta con otros medios de prueba que acreditan laexistencia de las instalaciones pues a través de investigadora privada serecaudó prueba documental a ese efecto. Además, como consecuenciadel impase que funcionarios del INPEC que no pudieron acudir hasta |Cabildo Indígena, el señor Gobernador presentó informe completo.Radicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

Por lo anterior, solicita se revoque el auto interlocutorio No. 1459 del 15de julio de 2019 y en su defecto se ordene la entrega de la condenadaFrancia Elena García Restrepo.

IV. CONSIDERACIONES Del derecho de los pueblos indigenas y la solicitud de trasladodel condenado del Establecimiento Penitenciario y Carcelario aun Resguardo Indigena Llama la atención de la Sala que Francia Elena García Restrepo nohubiese dado a conocer la presunta condición de indígena queostentaba durante el desarrollo del proceso penal, en el cual, incluso,se estableció como su lugar de nacimiento Manizales, Caldas, ciudaddonde también se expidió su documento de identidad. Así las cosas,no fue sino hasta esta oportunidad procesal cuando la sentenciacondenatoria se encuentra ejecutoriada, que arguye ser integrante dela comunidad indígena “Nasa tha” de la vereda Párraga, MunicipioFlorida, Departamento Valle.

Para analizar el tema propuesto, la Colegiatura debe tener en cuentalos pronunciamientos emitidos por la H. Corte Constitucional y la H.Corte Suprema de Justicia, en el siguiente entendido: “El artículo 29 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario),prevé que «cuando el hecho punible haya sido cometido por personal delInstituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de laJusticia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público,servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen defuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventivase llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalacionesproporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos». (Resaltado fuera de texto).

Por su parte, en la modificación al Código Penitenciario y Carcelariocolombiano, contenida en el artículo 3 de la Ley 1709 de 2014, se adicionóun nuevo artículo en lo referente al «principio de enfoque diferencial»,consistente en que con el mismo se «se reconoce que hay poblaciones con1) ‘Radicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS características particulares en razón de su edad, género, religión, identidadde género, orientación sexual, raza etnia, situación de discapacidad ycualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en lapresente ley, contaran con dicho enfoque». A su turno, se encuentra la Directiva No. 000022 del 6 de diciembre de2011 del INPEC-, cuya finalidad es impartir a sus funcionarios instruccionesque permitan garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social a lapoblación indígena privada de la libertad en establecimientos de reclusióndel orden nacional, sin menoscabar la seguridad de las cárceles.

4.2. Así mismo, se advierte que en lo que atañe a una regulación concretasobre la privación de la libertad de los indígenas en cárceles nacionales, laprecitada Ley 1709 de 2014 le confirió facultades extraordinarias alPresidente de la República, para que dentro de los seis meses siguientes asu expedición y previa consulta con los pueblos indígenas, lascomunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, y los grupos ROM,expidiera un decreto con fuerza de ley que regulara lo relativo a la privaciónde la libertad con enfoque diferencial. No obstante, vencido el término dadopor la norma referida, ese Decreto no fue expedido”. (Sentencia STP4045-2016, Rad.84628 del 29 de marzo de 2016, M. P. doctor EugenioFernandez Carlier). Y en providencia STP16579-2016, Radicación No. 89.058 denoviembre 17 de 2016, la H. Corte Suprema de Justicia reiteró: “4.3. Ahora, con base en las anteriores premisas, y con el fin de evitar quea una persona perteneciente a una comunidad indígena —que ha sidoprocesada por la jurisdicción ordinaria— se le desconozca el derecho a laidentidad al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ningunaconsideración relacionada con su cultura, la Corte ha establecido tresreglas fundamentales que deben aplicarse en este tipo de casos, asaber:

«(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicciónordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de sucomunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramientoconsistente en detención preventiva el juez de control de garantías (paraprocesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal quetramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberáconsultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si elmismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro desu territorio. (...) (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de lacomunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta coninstalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad enRadicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente,dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberárealizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentreefectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no seencuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente estamedida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena sedeberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993»(C.C.S.T-921/2013)”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

Así las cosas, la postura adoptada mediante sentencia T-921 de 2013emanada de la H. Corte Constitucional, ratificada también ensentencia T-515 de 2016, tiene como propósito el establecimiento dereglas para que a aquellos sujetos así sean condenados por lajurisdicción ordinaria pero pertenezcan a comunidades indígenas nose les desconozca el derecho a la identidad cultural y dignidadhumana, al ser privados de la libertad en establecimientoscarcelarios. En el asunto sub examine se advierte que el Apoderado Judicial delCabildo del Resguardo Indígena Nasa tha conoce del proceso penaltramitado contra Francia Elena García Restrepo; de ahí que solicitela entrega de la encartada al Resguardo para que quede bajo sucustodia por pertenecer presuntamente a la comunidad; no obstante,en este asunto no se ha demostrado la condición de indígena deFrancia Elena García Restrepo, y a juicio de la Sala de Decisión,para los efectos objeto de controversia, no basta con una simplecertificación otorgada por esa autoridad, para adquirir la prerrogativade traslado al Resguardo, bien para cursar medida cautelar, ora parael cumplimiento de una pena, toda vez que el fin último de estamedida es que “los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y laprivación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no seaplique el fuero penal indígena”, de tal suerte que si la ciudadana ha rotocon el entorno indígena o no tiene la particular cosmovisión de éstos,no habrá riesgo de afectar aquella cultura ancestral, si la privación deMa alin i | rde EN "hepee 2 ote de poyA y = 5

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2. ES LAar o x a ye ie!Po aefem eee ER ‘vate afeo. a a = | e cd. pee, tele” |E oeroya ig ” E i ghie“1 a$ ml o +r5" gait a iRadicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS libertad, por cometer conducta ajena al fuero indígena, se cumple enlos centros de reclusión del INPEC.

Ahora, pese a que se incorporó certificado en el cual consta: “QueFRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPO (...) es miembro activo de nuestracomunidad y aparece en el censo poblacional de la misma...”, lo cierto es queal presente diligenciamiento no se aportó copia del censo en quela propia colectividad, a través de sus autoridades, identifica asus miembros ante el ente territorial municipal donde tieneasentamiento la comunidad indígena, como tampoco sepresentó copia del censo ante la Dirección de Etnias delMinisterio del Interior y de Justicia que constituye mecanismo deverificación de tal condición?. De otro lado, debe tenerse en cuenta que como consecuencia de lasentencia de tutela de fecha 22 de enero de 2019 dictada por la SalaPenal de este Tribunal, la a-quo, dispuso el 31 de enero de 2019OFICIAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC aefectos de realizar visita al Resguardo Indígena para verificar lascondiciones del lugar pero al no obtener respuesta reiteró la solicitudel 01 de abril de la presente anualidad.

Mediante respuesta recibida el 07 de junio de 2019, el InstitutoNacional Penitenciario y Carcelario INPEC — Palmira manifestó queno había sido posible dar cumplimiento a la orden impartida toda vezque por información de la Policía Nacional, el Resguardo Indígena seencuentra en zona de alto riesgo, catalogada como “roja”. 3 Tal como lo precisa la H. Corte Constitucional en sentencia T-703 de 2008.4 Presidida por el Magistrado, doctor VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA.Radicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS Con posterioridad, mediante oficio del 10 de junio de 2019, elEPASMSCASPAL -—DIR, remitió acta de reunión con el Gobernadordel Cabildo Indígena Nasa Tha, en la cual, Emilio Valencia Chocuéindicó que era imposible el desplazamiento de los funcionarios porestar ubicados en zona “roja”, de difícil acceso. Finalmente, mediante oficio de COJAM JUR del 26 de junio de 2019se allegó información acorde con la cual el Gobernador del Cabildo,brindó informe en el cual se verifican aspectos tales como la casa dearmonización, ubicación geográfica y extensión, salud, seguridad ycalabozos de castigo.

De otra parte, el apoderado Judicial del Cabildo del ResguardoIndígena Nasa Tha, también aportó informe de visita recolectado porla investigadora técnica criminalística MARTHA LUCIA CORREADAZA, en el cual, se contemplan varios aspectos, entre ellos: i.- Laubicación geográfica; a dos horas del casco urbano de Florida,limitando con el municipio de Pradera, Valle, ii.- La seguridad; acargo de la guardia indígena, iii.- La logística; estableciendo que setrata de una finca, con una casa grande con albergue para 40personas aproximadamente y que posee “celdas de castigo ocalabozos”. Ahora bien, debe precisarse que la autoridad carcelaria intentó envarias oportunidades acudir al Resguardo Indígena Nasa Tha pararealizar visita; no obstante, ello no fue posible por advertencia delmismo Gobernador del Cabildo al tratarse de zona de difícil acceso ala que no podía ingresar personal uniformado del INPEC. Sinembargo, funcionarios de esa entidad se reunieron con elGobernador quien además aportó informe que coincide con elRadicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS recopilado por investigadora privada de la Defensa, luego en elexpediente obra prueba necesaria y suficiente para adoptar ladeterminación del caso.

De los referidos documentos se advierte que si bien la comunidadNasa Tha dentro de su cosmovisión contempla sanciones e inclusotiene prevista la “internación en calabozos” en momento algunodemostró que existe el concepto de sanción a través de lapermanente privación de la libertad. A lo anterior súmese, que las fotografías de las “celdas de castigo ocalabozos” evidencian ostensiblemente que en el territorio de lacomunidad indígena Nasa Tha no existe infraestructura para laprivación de la libertad de sus miembros pues las imágenesevidencian una construcción en precarias condiciones, con unainstalación sanitaria y una cocineta con estufa de dos puestos. En eseorden el Cabildo del Resguardo Indígena Nasa Tha no cuenta coninfraestructura que pueda asimilarse a una cárcel. En conclusión, realizada la valoración conjunta de los medios deprueba, concluye la Sala de Decisión Penal que no se cumple ningunode los requisitos exigidos por la H. Corte Constitucional para autorizarel cumplimiento de la pena de prisión de Francia Elena GarcíaRestrepo en el Resguardo indígena Nasa Tha. Con fundamento en las anteriores consideraciones se desestima elalegato del recurrente y se CONFIRMARÁ la decisión de instanciapero por las razones antes anotadas.Radicación: 11-001-60-00-000-2018-00601-01Sentenciada: FRANCIA ELENA GARCÍA RESTREPODelitos: Concierto para Delinquir y Tráfico, Fabricación o Porte deEstupefacientesAuto EPMS

En consecuencia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santiagode Cali, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto interlocutorio N 1459 del 15 de julio de 2019proferido por el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS YMEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, VALLE, por las razonesanotadas. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.eS