TSDJ CLO SP - 000 2018 00940 00-(17-09-2019)

Relato TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, septiembre diecisiete (17) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° : 000-2019-00940Procesada : MARINO SÁNCHEZ GUZMÁN Y OTRAS 2 MUJERESDelitos : CONCIERTO PARA DELINQUIR.Acta N° : 260Mag. Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. - Se confirma la decisión adoptada en laaudiencia del 28 de agosto de 2019 por el Juzgado15 Penal del Circuito de Cali’ en la que se nególa preclusión de la investigación solicitada porla Fiscalía? en favor de Marino Sánchez Guzmán,Jessica Cano Riascos y Leydy Joanna Martínez, confundamento en la causal 6% del art. 332 de laL.906/04 -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia—.”

II.- LOS HECHOS. -

Según la narración que de los mismoshizo en la audiencia el señor Fiscal Delegado,estos se concretan en que, en sintesis’, el 13 deseptiembre de 2017, a eso de las 2 de la tarde,un vecino avisó telefónicamente a la policía y aldueño del apartamento ubicado en el tercer pisodel edificio de la carrera 52 con calle 13A-13 deCali, que un grupo de sujetos lo estaban robando;en consecuencia:

A.- La reacción de la policía permitiósorprender en los alrededores del lugar a Marino ' A cargo del Dr. Freddy Andrés Velásquez Diaz.? Fiscalía 11 Seccional Delegada a cargo del Dr. Mario Alberto Orregozo Miranda.3 Ver actas y registro en los folios 12 a 15 de la carpeta. Llama la atención a la Sala el hecho de que el Juez, al adoptar la decisión, se refiere acircunstancias que el Fiscal en ningún momento expuso como fundamento de la solicitud depreclusión. ()Radicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sánchez Guzmán, Jessica Cano Riascos y lLeydyJoanna Martínez, a quienes se les halló en supoder una bolsa que contenía herramientas y lasllaves del aludido apartamento y quienesesperaban a bordo de una camioneta y de unautomóvil en los que ya habían subido parte delos bienes y enseres hurtados y, B.- El señor Eduardo Arana Mora,propietario del apartamento, encontró que: 1.-los sujetos entraron sin violentar la puerta; 2.-tenían listos otros electrodomésticos y enserespara sacarlos y, 3.- se llevaron también otrosbienes -relojes, una cadena de oro, dinero en efectivo-avaluados en $11.300.000. III.- LA IMPUTACIÓN Y LA ACUSACIÓN A.- Por los anteriores hechos IlaFiscalía le imput6o a las tres mencionadaspersonas el delito de hurto calificado agravado enconcurso con concierto para delinquir (art. 340 del

C.P.). B.- Pero en la acusación, eliminó elpunible de concierto para delinquir porqueconsideró que se trata de una coautoria. IV.- LA PETICION DE PRECLUSION.- El señor Fiscal Delegado, invocando lacausal 332-6 de la L.906/04, pidió la preclusiónen favor de los tres aludidos acusados conRadicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio fundamento en que, en síntesis, no se configurael delito de concierto para delinquir porque: A.- Según la dogmática y lajurisprudencia penal, tal delito es diferente dela figura de la coautoría como modalidad de laparticipación criminal eventual pues si bienambos exigen pluralidad de agentes, en elconcierto para delinquir el acuerdo es permanentey necesario para cometer delitos indeterminadosmientras que en la coautoria el acuerdo esmomentáneo u ocasional para cometer un delitodeterminado y, B.- la Fiscalía no tiene elementosprobatorios para ir a juicio por el delito deconcierto para delinquir pues sólo cuenta con laversión del testigo que dio la alerta del hurto ycon el hecho de que los tres implicados fueronsorprendidos en el momento de la realización dela conducta de hurto, lo cual sólo evidencia lacoautoría impropia en el delito contra elpatrimonio económico pues actuaron con divisiónde trabajo y por virtud de acuerdo sólo parahurtar el apartamento. V.- LA DECISIÓN.- El Juez, luego de analizar el contenidode la carpeta que le puso a disposición elFiscal, negó la solicitud de preclusión porque nodemostró la causal invocada y dentro de laactuación existen elementos de juicio que elRadicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación interlocutorio

Fiscal no tuvo en cuenta para hacer el juicio detipicidad. VI.- LA APELACIÓN. - El Fiscal y el defensor se declararoninconformes y piden al Tribunal que revoque ladecisión y se acceda a la preclusión. El Fiscalsostiene que el sólo hecho de que los aquiimplicados hayan sido sorprendidos hurtando elmencionado apartamento el 13 de septiembre de2017 a eso de las 2 de la tarde y el hecho de quetengan antecedentes por condenas anteriores,entre otros, por delitos contra la propiedad ypor porte ilegal de armas de fuego, no conduce aque cometieron el delito de concierto paradelinquir. El defensor alega que se debe accederal pedimento porque la Fiscalía no ha demostradola permanencia del acuerdo y que el mismo estáorientado para cometer delitos indeterminados,como tampoco ha demostrado que los aquíencartados también hayan intervenido en lacomisión de otros delitos. VII.- CONSIDERACIONES. - A.- La apelación de la Defensa.- Esta Sala, atendiendo a la causal depreclusion invocada por la Fiscalía, debe abstenersede resolver el recurso de apelación interpuestopor el defensor de Leydy Joanna Martínez toda vezque el debido proceso penal impone que mientraslas decisiones judiciales no sean atacadas yRadicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio

desvirtuadas por quien tiene interés legítimo, elJuez adquem carece de competencia para revisarlo. En el sub examine, es claro que lacausal de preclusión que invocó el Fiscal es la6 -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia=, la cualúnicamente puede ser invocada por la Fiscalía porser la dueña del ejercicio de la acción penal;luego, el Juez debió negar de plano el recurso deapelación interpuesto por el defensor pues éstecarece de la facultad para promover la causalpreclusión deprecada por el ente acusador y, 4fortiori, carece de legitimidad para recurrir ladecisión que se adopte en relación con la misma. Frente a este tema la Sala Penal dela H. Corte Suprema de Justicia ha determinado que: “(...) la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión esaquella habilitada para hacer la petición y los demásintervinientes deben atenerse a los criterios de impugnaciónexpuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idénticacondición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como norecurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no paraintentar uno novedoso.” Siendo ello así, esta Corporacióntiene el deber jurídico de llamar la atención alseñor Juez para que, en lo sucesivo, verifique lalegitimidad de quien interponga el recurso deapelación y, por contera, la procedencia jurídicadel mismo pues el desconocimiento de talespresupuestos afecta los principios de celeridad,

3 CSJ, AP 1jul 2009, rad. 31763 y AP 15julio 2009 rad. 31780.Radicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio eficacia y eficiencia que informan laAdministración de Justicia en la medida que elloconduce no solo a la dilación del proceso penalsino que lleva a un desgaste innecesario delaparato judicial. B.- La necesidad de confirmar la decisión.- En criterio de esta Corporación elinterlocutorio materia del recurso interpuestopor la Fiscalía debe ser confirmado en atención aque los argumentos expuestos por la misma nodesvirtúan las razones jurídicas en las que el aquo apoyó la decisión. El señor Fiscal Delegadono cumplió con la carga de demostrar el supuestode hecho previsto en la causal 332-6 de la1.906/04 como condición para que el Juez apliquela disposición correlativa de la preclusión enfavor de las tres personas aquí implicadas. Elseñor Fiscal, no sólo incurre en una petición deprincipio -—da por demostrado lo que tiene el deberjurídico de demostrar-, sino que: 1Para afirmar la configuración dela causal que invoca se limita, de un lado, ahacer la distinción dogmático-conceptual entrecoautoría y concierto para delinquir y, de otro,afirma que no tiene ningún elemento de pruebapara llamar a juicio a los aquí encartados por eldelito de concierto para delinquir, lo cual noequivale a la demostración de la causal.Radicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio

2En la sustentación del recurso deapelación se limita a repetir la alegación en laque fundó la petición y omite desvirtuar laconclusión a la que llegó el Juez y en la queéste fincó la decisión: que la Fiscalía no harealizado ninguna averiguación orientada aestablecer la configuración del punible deconcierto para delinquir por parte de los aquíimplicados pese a que está en posibilidad dehacerlo porque dentro de la carpeta que el Fiscalpuso a disposición del Juez: aObra el informe de la policíajudicial, calendado el 3 de noviembre de 2017,según el cual una fuente humana aseveró que tresmujeres, entre ellas las dos implicadas en elhurto al apartamento de la carrera 52 con calle13A-13 de Cali, y dos hombres hacen parte de unabanda dedicada al hurto de residencias para locual utilizan vehículos de diferente gama y unamotocicleta; bLa Fiscalía no ha realizadoninguna averiguación a partir de ese informe paraverificar el contenido del mismo; cLas dos mujeres aquí implicadastienen ya sentencias condenatorias por diferentesdelitos, entre ellos el delito de hurto agravado; dEn el momento de la captura deuna de las mencionadas mujeres, en su casa le fuehallada un arma de fuego y,Radicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio e.- El modus operandi indica que existeel concierto para delinquir.

3.- Siendo ello así, es claro que lasolicitud del Fiscal es manifiestamentecontraevidente pues afirma la imposibilidad dedesvirtuar la presunción de inocencia de los tresencartados sin agotar la más mínima actividadorientada a ese propósito; proceder que, además: a.- Le resta mérito a laadministración de justicia pues pretendelegitimar la falta de acción de la Fiscalíasacrificando el derecho que tiene la sociedad deque se investiguen hechos que revisten lascaracterísticas de punibles y que, como en elcaso del concierto para delinquir, amenazangravemente la seguridad de la sociedad; bMinimiza la eficacia de Ilaacción penal como mecanismo de control social einstrumento legítimo de lucha contra el delito; cSe traduce en desprotección yse convierte en estímulo para la violación de losbienes jurídicos indispensables para laconvivencia pacífica de los coasociados y, dLa causal que invoca el Fiscalpara cesar la acción penal termina convertida enamparo de las debilidades investigativas del enteacusador, lo cual se traduce en negación delacceso a la administración de justicia -que integra el debido proceso-.Radicación 000-2019-00940Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Por los motivos planteados, la SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI,

RESUELVE.

ÚNICO. - CONF IRMAR la decisiónmateria de apelación. S partes quedan notificadas enwe ados. Y?

ORLANDO HEVERRY SALAZARMadAistrado

ORRO MORA INSUASTYMagistrada

DA>) sVÍCTOR MANUEL GHAPARRO BORDArado