TSDJ CLO SP - 000 2018 01785 01-(17-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 11001 6000 000 2018 01785 01PROCESADO: ALEXANDER PAZ LEDESMADELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROREF: AUTO INTERLOCUTORIO PREACUERDO

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.0130

Santiago de Cali, mayo diecisiete (17) de dos mil diecinueve [2019]Fecha y hora de Lectura: mayo 29 — 10:00 A.M. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la doctora MARIA CONSUELO MORENO MELO, FISCAL 15 ESPECIALIZADA DCEN BOGOTA y el abogado de la defensa BERNEY FRANCISCO OSPINA CAICEDO contra el auto interlocutorio No. 13 de! 30 de enero de 2019 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de ésta ciudad!, mediante el cual se improbó el preacuerdo presentado entre la Fiscalía, la Defensa y el procesado ALEXANDER PAZ t A cargo de la doctora MARCELA CANTILLO AMAYA (6 aan lg? ot "ay Wee odM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia.

LEDEZMA.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS De acuerdo a lo referido por la Fiscalía, al momento de verbalizar el preacuerdo, se puede extraer como hechos relevantes, los siguientes:

1. Que trata de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, con injerencia en los departamentos del Valle del Cauca, Cauca y Putumayo, donde la policía judicial realizó actividades de incautación de marihuana.

2. Que la Fiscalía solicitó ordenes de captura en contra de varios sujetos, dentro de ellos el señor Alexander Paz Ledesma, a quien se le imputó ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías los delitos de Concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y porte ilegal de armas de fuego.

3. Que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tiene su

fundamento en dos eventos: 3.1. Evento denominado No. 4, hecho delictivo que se presentó el 14 de octubre de 2017, cuando se incautan 418 gramos de marihuana al interior de una encomienda que transportaba muebles de madera. 3.2. Evento denominado No. 5, que se presentó el 8 de noviembre de 2017, cuando se incautó 64802 kilos de marihuana al interior de laM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv, Auto preacuerdo 2 instancia.

empresa de transporte Transipiales en la ciudad de Cali. 3.3. Que el delito de porte ilegal de armas se imputó al señor ALEXANDER PAZ LEDESMA, porque al momento de la captura se encontró en su residencia armas de fuego de defensa personal y municiones, sin permiso para su porte o tenencia. ANTECEDENTES PROCESALES En marzo 23, 24, 25 y 26 del año 2018, el Juzgado Treinta Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de ésta ciudad llevó a cabo audiencia preliminar en la que se Legalizó orden de registro y allanamiento, legalización de elementos con fines de comiso, legalización de captura, se formuló imputación en contra de varios sujetos dentro de ellos, el señor ALEXANDER PAZ LEDESMA a quien se le imputó los delitos concierto para delinquir agravado en concurso con el delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y porte ¡legal de armas -que no fue aceptaday se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, Despacho Judicial que convocó para realizar audiencia de acusación el día 13 de agosto de 2018, pero en esa data, a solicitud de la Fiscalía hubo variación de la audiencia, por verificación de preacuerdo. Preacuerdo que la Fiscalía narró en los siguientes términos:M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia.

“..PRIMERO: Tanto el imputado ALEXANDER PAZ LEDESMA como sudefensor, aceptan que el Fiscal Quince Delegado ante los Jueces Penales delCircuito Especializado, posee los suficientes elementos de convicción paraprobar en el juicio oral que se llegase adelantar, la responsabilidad que porlos hechos enunciados y los delitos endilgados, le correspondería al señorALEXANDER PAZ LEDESMA, a título de coautor de los mismos.

SEGUNDO: Que el señor ALEXANDER PAZ LEDESMA acepta y declara demanera libre, voluntaria, consiente y debidamente asesorado, los cargos porel delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES (Artículo 376 inciso PrimeroC.P.), CONCIERTO PARA DELINQUIR (Artículo 340 inciso 2 C.P.) a título decoautor, TERCERO: Que la aceptación de culpabilidad manifestada por el mencionado,explicada con sus consecuencias por su defensor y el suscrito fiscal lo hacena cambio que la Fiscalía pacte la prisión domiciliaria en el CORREGIMIENTOLA ZAPATA SECTOR GUAVITO PALMIRA VALLE DEL CAUCA. (...) Una vez definidas las penas individuales que corresponderían a cada uno delos delitos concursales, tenemos que la pena más grave individualizada es lade 128 meses y 1334 multa de SMLMV, a esta pena dentro de los parámetrosque indica el artículo 31 se le aumentará en 3 meses de prisión y a la multaen igual proporción por el concurso homogéneo y por el concursoheterogéneo por el concierto se aumentara en tres meses más, dando unapena de 139 meses de prisión.

Queda entonces una pena definitiva de 139 MESES DE PRISION Y MULTA DE1.342 SMLMV” (Minuto 32:45 y s.s.) La Juez de Conocimiento, verificó dicho preacuerdo con el togado de la defensa, quien indicó que esos son los términos planteados. De igual forma lo manifestó el señor ALEXANDER PAZ LEDESMA, quien además indicó que fue suscrito de forma libre, consiente, voluntaria y debidamente asesorado por su abogado. PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Funciones deM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. Conocimiento de Cali a través de auto interlocutorio 13 de enero 30 de 2019 resolvió NEGAR EL PREACUERDO presentado por la Fiscalía, la Defensa y el procesado al considerar que el mismo es ilegal. Que conforme al preacuerdo verbalizado por la Fiscalía, el único beneficio que se otorgaría es la prisión domiciliaria, que se llevaría a cabo en la residencia del procesado, pero que dicho beneficio para los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes se encuentra excluída por la ley, de acuerdo a los postulados del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, en tanto, existe un impedimento legal, para que el imputado disfrute de la

prisión domiciliaria2. Que tampoco se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 38G — haber cumplido la mitad de la penacomo tampoco los requisitos previstos en el artículo 38B — que la pena se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menospuesto que al tenor del preacuerdo, la pena quedaría en 139 meses de prisión y multa de

1342 SMLMV.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

DE LOS RECURRENTES

1.- La doctora MARIA CONSUELO MOLINA MELO Fiscal 15 Especializada 2Fundamenta su decisión con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia M.P. José Luis Barceló Camacho,proceso 30716 número de providencia SP6019-2017 y el proceso No. 47630 número de providencia SP8666-2017.M.P. Patricia Salazar Cuellar,M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. DCEN Bogotá, se alza contra la providencia, deprecando su revocatoria por los motivos a saber:

1. Que el Sistema Penal Acusatorio tiene como objetivo primordial realizar una pronta y cumplida administración de justicia, que el ciudadano involucrado en el punible participe en la solución de sus inconvenientes penales y el cumplimiento de política de resocialización, y el preacuerdo celebrado cumple con esos propósitos, al igual que

con la línea jurisprudencial frente al tema.

2. Que los preacuerdos pueden versar sobre varios temas, dentro ellos la eliminación de algún tipo penal, reducción de la pena, “el sitio o el lugar donde se va a dar cumplimiento a la pena”, que es lo que se preacordó en el presente asunto.

3. Que con el preacuerdo no se está concediendo un subrogado o la aplicación de un mecanismo sustitutivo de la prisión, sino una contraprestación, donde el señor Alexander Paz Ledesma “entrega sus derechos constitucionales al Estado”, tales como el derecho a la libertad a tener un juicio oral, público, con inmediaciones de la prueba y a cambio de ello, la Fiscalía le hace una contraprestación que es determinar el lugar del cumplimiento de la pena.

4. Que por Directiva de la Fiscalía General de la Nación en los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, legalmente está establecida la solicitud de una medida de aseguramiento, atendiendo los principios de justicia premial puede solicitarse una prisión o detención domiciliaria.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia.

5. Que el señor PAZ LEDESMA es un delincuente primario y que en atención al principio de igualdad frente a otros sujetos que han cometido delitos “nefastos” siendo beneficiados por con la pena de prisión en el lugar de residencia, puede ser beneficiado también el

procesado, pues ha entregado sus derechos constitucionales al Estado celebrando el preacuerdo.

6. Que no se está desprestigiando la Administración de Justicia con el preacuerdo, dado que la pena a imponer sería la más alta, esto es, 139 meses de prisión y por el hecho de estar en prisión domiciliaria no significa que este en libertad, sino bajo el imperio de la ley. 2.- El abogado de la defensa, Doctor BERNEY FRANCISCO OSPINA ZAMBRANO, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acoja la negociación, por las siguientes razones: 2.1 Que la negociación versa sobre el lugar de residencia para el cumplimiento de la pena, que es totalmente viable, de acuerdo a la ley y la jurisprudencia. 2.2 Que el beneficio de prisión domiciliaria que exceptúa la ley para ciertos delitos no es absoluto, pues de acuerdo a la jurisprudencia el mismo se puede conceder cuando se muestra como necesario y además ciertas modalidades de preacuerdo lo permiten, por lo que, el reconocimiento al señor ALEXANDER PAZ LEDEZMA de la prisión domiciliaria en contraprestación a renunciar a sus derechos fundamentales es perfectamenteM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. viable, amén que se trata de un solo beneficio, dado que no hay ninguna rebaja sustancial de pena.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1) COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de éste asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004). 2) PROBLEMA JURÍDICO Determinar si el preacuerdo suscrito entre la FISCALÍA, el procesado ALEXANDER PAZ LEDESMA y su defensor vulnera el principio de legalidad al haberse pre acordado otorgar como único beneficio el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, pese a que los delitos que se imputó al procesadoconcierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes-, son punibles que están excluido de beneficios y subrogados penales, de acuerdoa la liturgia del artículo 68A del Código Penal. 3) ANOTACIONES PREVIAS La ley 906 de 2004, en su artículo 348 y siguientes, regla la figura de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado 6 acusado,M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. convidando al funcionario a cargo de celebrarlos, que observe las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal de Estado, todo con el fin de “aprestigiar la administración de justicia y evitar su

cuestionamiento". Así, con buen provecho, puede consultarse la Directiva No.001 de septiembre de 2006 (por medio de la cual se fijan directrices para la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado ó acusado), asi como la Sentencia C-1260 de 2005 que se ocupó de la constitucionalidad y los límites de la facultad de la Fiscalía en la emisión de Directivas, precisando la alta Corporación que si bien tiene la potestad de impartir directrices en ejercicio de su poder de orientación y dirección del rol que le compete como ente investigador y acusador, tal autonomía no es absoluta, encuentra sus límites en la Constitución y la ley, debiendo respetar por demás, la independencia del funcionario judicial. Sobre el tema, expuso en su oportunidad la Sala presidida por quien hoy funge el mismo rol, lo siguiente: "_ Frente a ello, entonces es necesario destacar el respeto a la autonomia eindependencia de los funcionarios judiciales — Fiscal (jueces en sentidolimitado) y jueces, frente a lo que es materia de preacuerdo, quienes siempre 3 Ver entre otros: Auto de octubre 10 de 2011, acta No.345, radicado 7600 16000 193 2010 07631 adelantadocontra Hernando Lucumi Avila, Homicidio agravado, Juzgado 10 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento,Auto 2011-14675 del 29 de agosto de 2012. Auto 2011-00502 de enero 31 de 2012.

4 los deberes de independencia e imparcialidad que deben acompañar la administración de justicia fueroncaracterizados por la Corte en la sentencia C-037 de 1996 como principios esenciales para lograr el propósito centralde la función jurisdiccional, como lo es el de impartir justicia; en tal oportunidad, se definió la independencia comola ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios, esto es, que quienes administran justicia no se veansometidos a “insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganosdel poder, inclusive de la misma rama judicial... la independencia se predica también... respeto de los superioresjerárquicos dentro de la rama judicial”. (...)(C-1260 de 2005).10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. deberán actuar con apego a la legalidad. (art. 230 C. N.) y el respeto a losprincipios y teleología que constitucional y legalmente se le ha asignado adicha figura de creación exclusiva del sistema procesal acusatorio, noobstante que en otrora existiera una similar como era la "..Audienciaespecial... .

Y es que el fiscal en ejercicio de su autonomía, como Juez que es desde elpunto de vista constitucionaf, no puede actuar contrario a la ley,caprichosamente y de manera irrazonable, tal como se explicara alprincipio cuando se precisó el concepto de autonomía y discrecionalidad. No, el Fiscal debe actuar sometido al imperio de la ley y respetando loscriterios de interpretación, los principios generales del derecho y los que demanera particular rigen el acto de que se trate, como por ejemplo, elprincipio de objetividad (art. 115) que le impone la obligación deadecuar "..su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustadocorrectamente a la aplicación de la Constitución politica y la ley...”. Líneas subsiguientes, sobre la naturaleza del preacuerdo, se acotó: “ Dentro de tales criterios se cuenta con que los preacuerdos soninstrumentos jurídicos por medio de los cuales se hace justicia material yefectiva, con la participación del Fiscal y el procesado y la razonableprotección de los intereses de la víctima y el procesado (primera regla), porlo tanto estas figuras no podrán utilizarse “...solo para resolver casos,acelerar la justicia, descongestionar los despachos judiciales, nicomo una forma de conciliación o mediación... ”. Previamente a la oferta o concreción de un preacuerdo o negociación, laFiscalía deberá evaluar los hechos objeto de investigación, la naturaleza delos cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza a losderechos constitucionales fundamentales, los intereses juridicos protegidos,la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, las personales delimputado o acusado y su historia delictual, los derechos e intereses de lasvíctimas, el grado de afectación y la relación que tuvieran con el imputado Oacusado.

Asimismo, se tendrá en cuenta la actitud demostrada por el imputado oacusado de asumir la responsabilidad por su conducta, el arrepentimiento yel esfuerzo en compensar a la víctima, o cooperar en la investigación o en lapersecución de otros delitos. En todo caso, la fiscalía deberá preservar las 5 Ley 81 de 1993 y decreto ley 2700 de 1991.$ Además de ello, aunque fue objeto de profunda discusión en el Congreso de la República, ta Fiscalía continuó nosolo adscrita a la Rama Judicial (inciso tercero del artículo 249 de la Constitución Política), sino que sigue incólume lafunción primordial de administrar justicia que en ella se radica, pues, la modificación que el Acto Legislativo 03 de2002, hizo respecto del artículo 116 de la Carta Política, en nada modificó su inciso primero, en el que expresamentese señala: "La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de laJudicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace laJusticia Penal Militar.” SCP.29,118 del 23 de abril de 2008. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc, ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. bases para que pueda dictarse una sentencia apropiada a las circunstanciasdel caso, guardando que el acuerdo no vaya a frustrar o dilatar otrasinvestigaciones en curso ni revele la identidad de confidentes o informantes,ni atente contra el aprestigiamiento de la Administración de Justicia(segunda regla)...”

Finalmente, sobre los aspectos a tener en cuenta para preacordar, indicó la Sala que estos recaen sobre los términos de la imputación y la pena a imponer y sus consecuencias (mecanismos sustitutivos), involucrando éste último aspecto, a su vez, las siguientes reglas: i) la rebaja se negociará atendiendo lo dispuesto en los artículos 351 y 352 C.P.P y 54, 55, 58, 60 y 61 C.P, todo sin perder de vista los límites de la pena prevista para el tipo penal; y ii) para calcular la pena se sopesará la oportunidad del acuerdo, la colaboración para resolver el caso y el acto de reparación a las víctimas como la garantía del derecho que les asiste de intervenir en el proceso (arts.135 y 136 C.P.P), con la claridad que su oposición no impide la celebración del mismo, dado que cuenta con otras vías legales para reclamar. Con base en lo anterior, e/ Fiscal negociará sin exceder los linderos de la razonabilidad jurídica y la legalidad, y sin perder de vista otros aspectos como el aprestigiamiento de la administración de justicia (que tiene estrecha relación con la percepción que el asociado tiene de la aplicación de justicia), así como los principios de lealtad y objetividad. mismos que tienen su desarrollo en los deberes de la Fiscalía en materia de preacuerdos. Aspectos todos que han de ser valorados por el Juez cuando ejerce control Constitucional, como garante de los derechos y garantías del proceso y con el12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia.

de las víctimas, así como de aspectos que aunque externos resultan vinculados a la administración de justicia, esto es, su aprestigiamiento reflejado al imponerse la pena que si bien puede estar dentro del marco legal, se espera no se utilice como manto para lesionar otros derechos, como el que le asiste a la víctima de la verdad y la justicia material. ROL DEL JUEZ EN MATERIA DE PREACUERDOS Se estima necesario rememorar el papel que debe desempeñar el juez en materia de preacuerdos, amén de los anotado antes que resulta un manual que si bien va vinculado preponderantemente el Fiscal como gestor de los preacuerdos, como se dijo en esas cuartillas, también vincula al juez como garante de los derechos fundamentales de la víctima, del debido proceso, de la justicia material y del aprestigiamiento de la administración de justicia. Para esto resulta menester señalar que el papel del juez en los casos de la justicia consensuada (Preacuerdos) o premial (allanamiento), no se reduce o contrae a dictar una sentencia sin más en atención a lo estipulado por la partes o en contrario giro anular la actuación si encuentra vicios que afecten el debido en el proceso y es por ello que iteradamente la Sala penal de la Corte? ha señalado que la revisión que hace el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o

a la asistencia jurídica que hubiere tenido el procesado o imputado. "..dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, alentrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este 7 Sentencia del 27 de abril de 2011. Radicado 34829. M.P. Dr. Barceló Camacho.M,P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR 13Rad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv, Auto preacuerdo 2 instancia. mecanismo de terminación anticipada no legítima al fallador a emitir unacondena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, puesno puede perderse de vista que la prevalencia del derecho materialy las garantías fundamentales también rigen en los casos desentencia anticipada...” °. Adicional a ello se ha señalado por el Alto Tribunal, en la misma sentencia, que una de las consecuencias del preacuerdo, una vez aprobado por el juez es la imposibilidad de retractarse de fo que es materia del mismo y no por ello el juez debe olvidarse de que debe garantizar aspectos vinculados con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de las garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, finalidades amparadas por el artículo 228 de la constitución política. Postulados que han sido refrendados por la Honorable Corte Constitucional

en la sentencia C-516 de 2007 y C-591 de 2005. Y de manera clara y enfática se ha dicho que: "..por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso...'?. También señaló la Corte apoyada en la sentencia 29979 de 2008, que el juez 8 Ibídem.2 Tbídem.14M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. debe verificar si existe alguna prohibición legal _o constitucional de preacordar, para efectos de improbar el preacuerdo pues éste no puede rebasar los límites constitucionales y legales trazados, señalando entre ellos el principio acusatorio, que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar — y el de imparcialidad. En esta última sentencia se ocupa la Corte de comparar los sistemas procesales y advierte que en los EUA el preacuerdo es, por regla general

sometido a consideración del juez como un simple trámite administrativo y nadie discute que el mismo es obligatorio para éste, imponiéndose entonces el consenso entre el acusado y fiscal. No obstante advierte la Corte que en un régimen constitucional soportado en la dignidad humana y “...orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.

Se agrega que: “...Este criterio acerca del control sustancial que ejerce el juez ya había sido aludido por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005 para el sistema de procedimiento penal consagrado en la ley 906 de 2004:15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv, Auto preacuerdo 2 instancia.

“L..]] /a misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control degarantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitroregulador de las formas procesales, [pues tiene que] buscar la aplicación deuna justicia material, y sobre todo, [...] ser un guardián del respeto de losderechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de lavíctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre loocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, deconformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacenparte del bloque de constitucionalidadTM. También fue ratificado de manera más reciente en el fallo C-516 de 2007, cuando dicho tribunal sostuvo que el control que ejerce el funcionario de conocimiento es de carácter eminentemente judicial: “El control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado oimputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quienverificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales. Sólorecibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuandosuperen este juicio sobre la satisfacción de las garantias fundamentales detodos los involucrados en la actuación (arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y5°).

"El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento estádeterminado por los principios que rigen su actuación dentro del procesopenal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienesintervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio dela justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de losintervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger,especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física Omental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), asícomo el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art.5, CASO CONCRETO La Juez A-quo improbó el preacuerdo presentado por la Fiscalía y la Defensa al considerar que con el mismo se vulneraba el principio de legalidad, por cuanto se otorgó como único beneficio un mecanismo sustitutivo de la prisión 10 Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. 1! Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007.16M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia. esto es, la prisión domiciliaria, que si bien es factible preacordar, debe tenerse en cuenta las prohibiciones legales, como lo es, que para los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al tenor de lo previsto en el artículo 68 A de la ley 599 de

2000, esta excluido de beneficios y subrogados. Decisión contra la cual se alza la representante de la Fiscalía y el togado de la defensa, al considerar de forma unánime que se debe impartir legalidad al preacuerdo presentado toda vez que es acorde con los principios de la justicia premial que rige el sistema penal acusatorio. Que legal y jurisprudencialmente es viable la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria en tratándose de preacuerdos, puesto que ese sería el único beneficio, dado que la pena a imponer atendiendo las normas del concurso sería la más grave - 139 meses de prisión y multa de 1.342 SMLMV, beneficio que ha otorgado la Fiscalía en contraprestación, en la medida que el procesado renuncia a sus derechos constitucionales de tener un juicio oral, público, con inmediación de las prueba, el derecho a no auto-incriminarse. Circunstancias bajo las cuales la mentada prohibición no es absoluta, luego de acuerdo a los parámetros legales y la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia es viable aprobar el preacuerdo. Revisados entonces los términos en los que fue presentado el preacuerdo por parte de la Fiscalía y la Defensa, encuentra la Sala que le asiste razón al A-17M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 11 001 6000 000 2018 01785Proc. ALEXANDER PAZ LEDESMADel. CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSProv. Auto preacuerdo 2 instancia.

quo al haber improbado el mismo por vulneración al principio de legalidad, pues como veremos a continuación, va en contravía de las normas que regulan las penas. En ese orden, dígase que para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, debe cumplirse con unos requisitos objetivos y subjetivos, que para el caso de preacuerdos la Corte Suprema de Justicia ha referido que indiscutiblemente debe respectarse el requisito objetivo "pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente