TSDJ CLO SP - 000 2019 00066 00-(18-10-2019)

Relatoria

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION PENAL

. SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, octubre dieciocho (18) de dos mil diecinueve (2019) Radicación N° : 000-2019-00066Procesado ¿ ALEX FERNANDO CHALARCA MARMOLEJODelitos : CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y OTROSActa N° 1 280Mag. Ponente : VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA. I.- MATERIA DE ESTA PROVIDENCIA.- Conforme lo ordenado por la Sala Penal dela H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia detutela con radicación N° 107045 del 8 de octubrede 2019, procede esta Colegiatura a resolver elrecurso de apelación interpuesto por la defensacontra la decisión proferida por el Juzgado 11Penal del Circuito de Cali” en la audiencia dejuicio oral del 15 de mayo de 2019, mediante lacual se declaró la ilegalidad del Acuerdocelebrado entre la Fiscalia y el aquí acusado AlexFernando Chalarcá Marmolejo. II.- LOS HECHOS.- Según el contenido del escrito deacusación, en el año 2016, en Cali, ChalarcáMarmolejo “a. gafas”, lideró una organización que sededicó a la comercialización de motocicletashurtadas mediante la modalidad de atraco con armade fuego y de camionetas mediante la modalidad dehalado, lográndose establecer que intervino en lacompra y venta, entre otros, de los siguientes

automotores: ' Verla en los folios 224 a 216 de la carpeta.? A cargo del Dr. José Manuel Torres Vanegas.Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio 1.- Ocultamiento de las motocicletas de placas CIL-45E;PMF-43C y POX-80D. 2.- Venta de la motocicleta de placa SPT-11D. 3.- Venta de la motocicleta de placa PNO-24P. 4.- Adquirió la motocicleta de placa OGI-17C. 5.- Adquirió la motocicleta XTZ 125 color azul. 6.- Adquirió la motocicleta de placa POA-38B. 7.- Adquirió la motocicleta de placa WUB-86D. 8.- Adquirió la motocicleta placas ABJ-18E. 9.- Vendió la motocicleta de placa MBN-73D. 10.- Vendió la motocicleta de placa 11N79. 11.- Compró la camioneta Chevrolet LUV de placa MGU-045. 12.- Compró las motocicletas de placas POR-95D y TBM-34C. 13.- Compró y luego vendió las motocicletas de placas SOS76E y TBM-34C. 14.- Compró la camioneta marca Mazda de placas PEX-608. III.- LA ACUSACIÓN. - Por los anteriores hechos, medianteescrito radicado el 26 de octubre de 2017 y enaudiencia del 8 de febrero de 20187, la Fiscalía!acusó a Chalarca Marmolejo en la modalidad decoautor del delito de receptación en concursohomogéneo más concierto para delinquir agravado -por sucondición de líder de la organizacién- (arts. 340-3 y 447 del C.P.).

447 del C.P.). IV.- EL ACUERDO. - En la sesión de juicio oral del 15 de mayode 201%, la Fiscalía sometió a consideración delJuez el Acuerdo según el cual: 3 Folios 111 a 95 y 121 a 119 de la carpeta. Representada por la Dra. Nubia Estela Llano Velasquez, Fiscal 7° Seccional de Cali.> Folio 173 de la carpeta.Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio A.- El aquí procesado acepta laresponsabilidad como autor de los delitos dereceptación, concierto para delinquir y “narcotrdfico”en los términos contenidos en la acusación y, B.- La Fiscalía, por su parte: 1.- Le reconoce que actuó bajo la“influencia de profunda situación de marginalidad” (art. 56 delC.P.) que impone aplicar pena no mayor de la mitaddel máximo ni menor de la sexta parte del mínimoseñalada en la correspondiente disposición; 2.- “como el delito más grave es el “tráfico deestupefacientes” que tiene pena de 128 meses que disminuidos en la sextaparte da 21 meses 10 días más otro tanto por razón de un mes por cada unode los delitos de receptación -para un total de 14 mesesmás 6 meses por elconcierto para delinquir, la pena total es de 41 meses 10 días de prisión ymulta de 223.694 SMLMV” y, 3.- Como “no puede probar el incrementopatrimonial que haya obtenido el aquí procesado con los delitos y la granmayoría de las víctimas de hurto fueron indemnizadas por parte de quienescometieron el hurto de los automotores, no es exigible el reintegro del 50%de que trata el art. 349 del C.P.P. para efectos de celebrar el acuerdo”.

V.- LA DECISIÓN DEL JUEZ.- El aquo declaró la ilegalidad del Acuerdoporque, en síntesis: i.- la Fiscalía no puso enconocimiento de las víctimas el Acuerdo con locual les impidió intervenir en el mismo; ii.-aunque los delitos de concierto para delinquiragravado y receptación por los que fue acusado3Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio Chalarcá Marmolejo vulneran los bienes losjuridicos de la seguridad publica y de la recta yeficaz administración de justicia, no se puedenegar que obtuvo incremento patrimonial productode la “comercialización” de los automotores hurtados y,por lo mismo, conforme lo dispuesto en el art. 349de la L.906/04, debía reintegrar dicho incrementopatrimonial y, iii.- en el Acuerdo se incluye eldelito de tráfico de estupefacientes el cual nofue materia de acusación. VI.- EL RECURSO. - Notificada en estrados la aludida decisióny concedido el uso de la palabra a las partes: A.- La Fiscalía manifestó: “sin recurso suseñoría”?. B.- El defensor” interpuso recurso deapelación a fin de que se revoque la decisión y sedeclare la legalidad del Acuerdo para que elacusado sea sentenciado conforme a éste porque, en

síntesis: 1.- La participación de las víctimasno se erige en un requisito indispensable para lacelebración del Acuerdo pues el delito dereceptación no vulnera el patrimonio económicosino el bien jurídico de la recta administraciónde justicia; $ Registro minuto 00:13:10 de la 2° parte de la audiencia después del receso.7 Dr. Carlos Hernán Chamorro Benavides.Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio 2.- A Chalarcá Marmolejo se lo acusódel delito de concierto para delinquir “como cabeza”de una organización delincuencial con “fines dereceptación” mas no con fines de hurto; luego, nopuede ser exigible como condición de legalidad delAcuerdo el reintegro del incremento patrimonialcuando ya la Fiscalía, como dueña de la acciónpenal, fue clara en que tal hecho no podíaacreditarse y, 3.- Si bien el aquí implicado no fueacusado del delito de tráfico de estupefacientes,ello no obsta para que el mismo sea objeto delAcuerdo pues la razón que motivó a la Fiscalía aincluirlo fue evitar el desgaste de laadministración de justicia con el trámite de un nuevo proceso penal. VII.- CONSIDERACIONES.- A juicio de esta Colegiatura la decisiónmateria del recurso debe ser confirmada porque, deuna parte, la misma se aviene con la legalidad ycon el criterio actual de la jurisprudencia sobrela materia y, de otra, el apelante no exponeargumento alguno orientado a demostrar el yerrodel Juez en la toma de la decisión. En efecto:

A.- El hecho de que el aquí procesadohaya sido acusado del delito de receptación (art.447 del C.P.) y que éste punible, por técnicalegislativa, haya sido ubicado en el título de losdelitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, no 5Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio niega su naturaleza pluriofensiva, esto es, lesivade otros bienes jurídicos tales como el patrimonioeconómico pues, según la relación fáctica de laacusación, el aquí implicado adquirió losautomotores que hurtaron a las víctimas para luegocomercializarlos; luego, innegablemente, aquel obtuvoincremento patrimonial pues es obvio que de nohaber adquirido esos vehiculos en el mercado negroa bajo costo no los habría vendido ni, porconsiguiente, habría sacado ventaja económica. Siendo ello así, resulta palmarioque los propietarios de los vehículos hurtados queposteriormente fueron adquiridos por el aquiprocesado también son victimas del delito dereceptación y, por lo mismo, de un lado, lesasiste interés en relación con las condiciones decelebración del Acuerdo y, de otro, aun cuando notengan poder de veto, tienen derecho a serescuchadas por el Fiscal y el Juez con el fin de:

“(...) lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a lamagnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto seaposible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctimadebe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervenciónante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a suaprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juezvelará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentalestanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 49)."8 B.- Conforme lo dispuesto en el art.349 de la L.906/04, en aquellos delitos en los quehaya habido incremento patrimonial fruto del mismopara el sujeto activo de la conducta punible, nose podrá celebrar acuerdo con la Fiscalía hastatanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor 8 Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007; M.P. Jaime Córdoba Triviño.Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio equivalente al incremento percibido y se asegureel recaudo del remanente. La finalidad de esta norma esevitar que el infractor de la ley penal obtengalas ventajas propias del acuerdo con la Fiscalíay, a su vez, se quede con la ganancia obtenida conel delito, lo cual es apenas lógico pues elacuerdo jamás podría constituirse en un medio paralegitimar el enriquecimiento ilícito del autor deldelito.

La Corte Constitucional, alpronunciarse sobre la exequibilidad del art. 349de la 1.906/04, precisó sobre su hermenéutica yteleología que: (...) la finalidad de la norma acusada es clara: evitar quemediante las figuras procesales de la justicia negociada,quienes hubiesen obtenido incrementos patrimonialesderivados de los delitos cometidos, logren generososbeneficios penales, sin que previamente hubiesenreintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamenteapropiado, asegurando además el pago del remanente. Enotras palabras, se trata de una disposición procesal orientadaa combatir una cierta clase de criminalidad caracterizadapor la obtención de elevados recursos económicos, la cualcomprende no sólo los delitos contra el patrimonioeconómico, como parece entenderlo la demandante, sinotoda aquella conducta delictiva donde el sujeto activoobtenga un provecho económico, tales como narcotráfico olavado de activos, así como delitos contra la administraciónpública (vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De talsuerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, elpropósito de la norma acusada no es crear una especie debeneticio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se hanenriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que nodisfruten de un provecho ilícito.”>

2 C-059 del 3 de febrero de 2010; M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio Cierto es que la posibilidad decelebrar Acuerdos con la Fiscalía para obtener unarebaja de pena constituye una prerrogativa para elprocesado; empero, también lo es que ellegislador, en uso de la facultad de configuraciónlegislativa, determina bajo qué condiciones talinstituto es legalmente procedente; luego, si laley exige como requisito de procedibilidad delAcuerdo el reintegro del incremento patrimonialobtenido con el delito, cualquiera que este sea,así debe proceder el acusado en orden a lograr laterminación anticipada del proceso y obtener elbeneficio punitivo. C.- Tampoco puede la Sala admitir elargumento del apelante en el sentido de que laincorporación en el Acuerdo del delito de tráficode «estupefacientes es jurídicamente procedenteatendiendo los principios de celeridad y economíaprocesal que informan la administración dejusticia por la razón elemental que, realizado elacto formal de acusación, ésta se constituye enley del proceso y a la misma están sometidos elJuez, las partes incluyendo la Fiscalíay losintervinientes; por ende, si la Fiscalía, conformea lo establecido en el art. 339-2 de la 1.906/04,decidió acusar a Chalarcá Marmolejo únicamente porlos delitos de receptación y concierto para delinquir agravado,a estos debe circunscribirse el Acuerdo so pena deviolar los principios de tipicidad -conforme, serepite, al sustento fáctico de la acusacionY delegalidad de la pena pues, además, la inclusióne

Radicación 000-2019-00066Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Interlocutorio Sistema Acusatorio del delito de tráfico de estupefacientes en elconvenio supone el concurso, no de dos penas, sinode tres. Por las razones planteadas, LA SALA DEDECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, RESUELVE.- UNICO.- CONFIRMAR el interlocutoriomateria del recurso. Contra esta decisión no procede curso alguno. x= ooot’ORLANDO EQHYEVERRY SALAZARMagi trado En permiso CORRO MORA INSUASTYa Magistrada—_——

VICTOR MANUEor + CHAPARRO BORDA