TSDJ CLO SP - 000 2019 00073 01-(10-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 76001600000020190007301O Procesado: Jarley Mina TorresDelito: Homicidio agravado otroProcedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito conFunciones de ConocimientoClase: Auto Interlocutorio 2 Instancia SistemaAcusatorioFecha: Septiembre 10 de 2019Aprobado: Acta N° 224 Cc I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía TreceSeccional de la ciudad de Cali contra el Auto Interlocutorio 102 del 17de mayo de 2019 proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento de Cali', mediante el cual negó lasolicitud de preclusión de la investigación adelantada en contra delseñor Jarley Mina Torres por los delitos de Homicidio agravado enconcurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,accesorios, partes o municiones. 22.5% TRIBUNAL SUPERIOR DE GAno Macja:Henry rere Mh 4 cargo de la doctora Sandra Bastidas González.Auto Interlocutorio 2 Instancia Sistema Acusatorio S76001600000020190007301Jarley Mina Torres

MH. HECHOS

El día 3 de noviembre de 2017, en la Carrera 26A con Calle 80, BarrioQuintas del Sol de la ciudad de Cali, fue asesinado Jefferson RiveraSarria, con arma de fuego. La testigo Ángela Marulanda rindióentrevista el mismo día de los hechos, señalando que Jarley Mina Torresfue uno de los que disparó a Jefferson.

IM. RECUENTO PROCESAL El día 14 de marzo de 2018, ante el Juzgado 13 Penal Municipal con hdfunciones de control de garantías de Cali, se legalizó la captura delseñor Jarley Mina Torres; la Fiscalía formuló imputación por los delitosde Homicidio agravado, Homicidio Agravado Tentado y Fabricación,tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes omuniciones. Al imputado se le impuso medida de aseguramientointramuros. El día 30 de enero de 2019 la Fiscalía solicitó preclusión de lainvestigación invocando la causal prevista en el numeral 5? del artículo 9332 del CPP, solicitud que en primera instancia fue negada por elJuzgado Once Penal del Circuito de Cali, correspondiéndole a estamisma Sala conocer en aquella oportunidad del recurso de apelación interpuesto contra esa negativa, que mediante pronunciamiento aprobado mediante el Acta 041 del 27 de febrero de 2019 fue resuelto enel sentido de confirmar la decisión de primera instancia. Stephenn y Conde CorralesPdo Sep 11 Lol9Auto Interlocutorio 2 Instancia Sistema Acusatorio76001600000020190007301Jarley Mina Torres Después, el 13 de marzo de 2019, la Fiscalía presentó nuevamentesolicitud de preclusión pero esta vez invocando la causalcorrespondiente al numeral 6° del artículo 332 ibídem, la cual fuetambién negada por a través de la decisión que hoy se revisa.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali negó la preclusiónsolicitada por la Fiscalía argumentando que, en esencia, se manteníanlas mismas condiciones bajo las cuales se había despachadodesfavorablemente su anterior solicitud, pues solo de acreditaron comonuevos actos de investigación una nueva entrevista a la señora ÁngelaMarulanda (llevada a cabo el 12 de marzo de 2019) y una inspección allugar de los hechos, actos de investigación cuyos resultados en nadacontribuyeron para tener mayor grado de certeza sobre la imposibilidadde desvirtuar la presunción de inocencia del señor Jarley Mina Torres.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El Fiscal insiste en que la única prueba de cargo que se ha podidorecolectar en la investigación es el testimonio de la señora ÁngelaMarulanda, que ha modificado drásticamente su versión de los hechosinicial en el sentido de liberar de toda responsabilidad por el homicidiode su esposo al señor Jarley Mina Torres, situación que en un juicio oralla convertiría en un testimonio poco creíble.

Entonces, considera que bajo tales condiciones no sería viable llevar ajuicio al procesado, porque eventualmente su única prueba de cargo nisiquiera tendría la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar lapresunción de inocencia del señor Mina Torres, por lo cual consideraAuto Interlocutorio 2 Instancia Sistema Acusatorio76001600000020190007301Jarley Mina Torres

que esta valoración puede hacerse mediante la causal 6° de preclusion ysin necesidad de adentrarse en un juicio oral. De otra parte, refirió el Fiscal que la señora Ángela Marulanda en sumás reciente entrevista no solo reiteró la anterior en el sentido de que elseñor Jarley Mina no fue quien disparó contra su esposo, sino queademás señaló a otras dos personas que iban con él esa noche como lospresuntos responsables, a quienes se está investigado en cuerda procesaldiferente por los mismos hechos e, incluso, se tendrían elementos deJuicio suficientes para concluir que el responsable por el homicidio delseñor Jefferson Rivera Sarria es uno de ellos pero, en todo caso, no elseñor Jarley Mina Torres. e Delos no recurrentes La agente delegada por el Ministerio Público, a su turno, aseguró quetras revisar detenidamente las actuaciones de la Fiscalía llegó a laconclusión de que, pese a que se adelantaron algunos nuevos actosinvestigativos, el escenario es prácticamente el mismo al que se teníacuando fue negada su primera solicitud de preclusión y que, en talvirtud, a su modo de ver, en esta ocasión tampoco se cumplió la cargaargumentativas y demostrativa requerida para decretar la preclusión dela investigación. | Del mismo modo, señaló quela Fiscalía cuenta con mecanismos paraimpugnar la credibilidad de la testigo Angela Marulanda en el juiciooral a fin de establecer cuál de sus versiones de los hechos es la queamerita darle valor suasorio, pero, en todo caso, insiste en que laproblemática planteada por el Fiscal debe dirimirse en el juicio oral.Auto Interlocutorio 2° Instancia Sistema Acusatorio76001600000020190007301Jarley Mina Torres

VI. PROBLEMA JURÍDICO Debe establecer la Sala si en la presente investigación se configura lacausal de preclusion prevista en el numeral 6° del artículo 332 del CPPy, residualmente, se verificará si es procedente decretar la preclusión demanera oficiosa por causal diferente a la invocada por la Fiscalía.

VII. COMPETENCIA La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme alo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con la separación realizada por el constituyente entre las funciones deinvestigación y acusación en virtud del Acto Legislativo 03 de 2003, selimitaron las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía, no solo respectode la imposición de medidas que afectan derechos fundamentales, sinotambién trasladando la función de declarar la preclusión de lainvestigación al Juez de conocimiento, correspondiendo ahora a laFiscalía realizar la solicitud con base en las causales que el legisladorha dispuesto para tal fin.

De otro lado, hay que resaltar que las causales de preclusión regladasen el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, tienen caráctertaxativo, en tanto el legislador, en su libertad de configuración, previóque solo esas causales, y no otras, darían origen a la terminaciónanticipada del proceso cesando la persecución penal.Auto Interlocutorio 2° Instancia Sistema Acusatorio76001600000020190007301Jarley Mina Torres

Frente al caso concreto la Fiscalía postula la causal señalada por elnumeral 6° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, ante laimposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del señor JarleyMina Torres, argumentando que la única prueba de cargo en su contraes el testimonio de la señora Ángela Marulanda, siendo ella un testigoque ha cambiado su versión inicial de los hechos para librarlo de todaresponsabilidad por haber disparado contra su esposo causándole lamuerte, razón por la cual no considera plausible aventurarse a un juiciooral con solo esta prueba, máxime porque eventualmente puede servalorada como poco creíble dada la manera en que modificó su versióninicial, lo cual no sería suficiente para soportar una condena. Así, aduce que la señora Ángela Marulanda, inicialmente, rindióentrevista señalando al procesado como la persona que disparócausando la muerte de su esposo, incluso, confirmándolo en unadiligencia de reconocimiento fotográfico. No obstante, en su segundaentrevista indicó que su inicial señalamiento fue mendaz pues JarleyMina Torres no se encontraba en el lugar de los hechos, así comotampoco las personas que en principio había señalado, y que, por lotanto, no fue la persona que accionó el arma de fuego, a lo cual añadióque la sindicación hacia el señor Mina Torres fue producto de la rabiaque sentía por aquellos días porque también resultó muerto un hermanode ella y que lo manifestado era simplemente la reiteración de lo que lagente decía del imputado en ese momento, sin que le conste la veracidadde esos comentarios.

Tras la negativa de su primera solicitud de preclusión, el 12 de marzo de2019 recaudó la Fiscalía una nueva entrevista de la señora ÁngelaMarulanda, oportunidad en la cual se reiteró en su segunda versión, esdecir, en que el señor Jarley Mina Torres no tuvo responsabilidad porAuto Interlocutorio 2° Instancia Sistema Acusatorio76001600000020190007301Jarley Mina Torres los hechos que terminaron con la muerte de su esposo y que su versióninicial obedeció a su estado emocional en ese momento, aclarando estavez que ella no varió su discurso por amenazas ni presiones similares. La testigo en esta última oportunidad señaló a otros dos individuos comolas personas que segaron la vida de su esposo empleando un arma defuego, a lo cual se refirió la Fiscalía asegurando que por cuerdaprocesal separada se está investigando a esas dos personas por estosmismos hechos, puntualizando que en esa otra investigación hay más ymejores medios de convicción que permiten esclarecer que fue uno deellos y no el señor Mina Torres quien incurrió en la conducta punible;razones que, a su modo de ver, ponen de presente la imposibilidad dedesvirtuar la presunción de inocencia del señor Jarley Mina Torres y,por ello, es procedente la preclusión. Así las cosas, observa la Sala que la gestión realizada luego de negarsesu primera solicitud de preclusión de alguna manera trató de aterrizaren la práctica la invitación que en aquella oportunidad se le hizo paraque profundizara en ciertos actos investigativos que eventualmentepodrían arrojar resultados positivos para su investigación. Sin embargo,concurre la Sala con la jueza de primera instancia en el sentido de quela carga argumentativa y demostrativa para acoger esta nueva solicitudde preclusión tampoco se ha colmado en su totalidad.

Como señaló la Sala inicialmente, la preclusión de la acción penal,conforme fue diseñada por el legislador de la Ley 906 de 2004, es elmecanismo con que cuenta la Fiscalía para concluir su investigación demanera anticipada en los casos en los que no encuentre el méritosuficiente para soportar una formulación de acusación, para lo cualdeberá moverse dentro de las causales previstas en el artículo 332 de eseAuto Interlocutorio 2 Instancia Sistema Acusatoris76001600000020190007301Jarley Mina Torres estatuto procedimental, decisión a la cual debe acudir la Fiscalía solocuando ha mediado un ejercicio investigativo metódico, riguroso y acucioso. Lo anterior para concluir que la declaratoria de preclusión solo esprocedente cuando la Fiscalía satisface la carga argumentativa ydemostrativa que se requiere para la acreditación de alguna de dichascausales; no obstante, una decisión desfavorable a una solicitud de estanaturaleza no releva a la Fiscalía de su deber de seguir adelante con losactos de investigación a fin de i) formular acusación o ii) presentar unanueva solicitud de preclusión, solo que esta vez deberá hacerlo mayorcontundencia argumentativa y demostrativa. En relación con esta temática ha dicho la Corte Suprema: “(...) la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causalinvocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en casode ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras deacopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandarnuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatoriomás amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que lacausal alegada como sustento de la pretensión, se estructura a satisfacción ”?.

Estudiados los resultados que arrojaron los nuevos actos investigativosadelantados por la Fiscalía, encuentra la Sala que, como bien loseñalaron la jueza de instancia y la delegada por el Ministerio Público,el escenario es prácticamente el mismo, pues si bien se recibió una nuevaentrevista a la señora Ángela Marulanda ésta se rindió en los mismostérminos que la anterior, de manera que tampoco puede decirse que estenuevo acto de investigación por sí solo aporta contundencia y solidezdemostrativa a la solicitud de preclusión, máxime si tenemos enconsideración que la nueva causal invocada exige la demostracióninequívoca de la “imposibilidad de desvirtuar la presunción de ? Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Rad. 50011, AP8392-2017 del 6 de diciembre de 2017.Auto Interlocutorio 2° Instancia Sistema Acusatori:76001600000020190007301Jarley Mina Torres inocencia”, es decir, un grado elevado de conocimiento con la fuerza deremover la presunción legal y constitucional de inocencia. Lo mismo ocurre con la inspección técnica al lugar de los hechos, puesera de esperarse que el devenir del tiempo haya acabado con cualquierposibilidad de hallar en dicho lugar nueva evidencia o recolectar másinformación, razón por la cual no puede sostenerse que con esto se hayaconstruido una nueva solicitud de preclusión más contundente desde elpunto de vista fáctico.

Razones que llevan a la Sala a concluir que los nuevos actos deinvestigación realizados por la Fiscalía no tiene la vocacióndemostrativa suficiente para acreditar por sí solos la imposibilidad dedesvirtuar la presunción de inocencia del señor Jarley Mina Torres. Ahora, concurre la Sala igualmente con lo señalado por la falladora deinstancia y el Ministerio Público en el sentido de que la Fiscalía cuentacon una primera versión del testimonio de la señora Ángela Marulandasumamente detallada y clara no solo respecto de las circunstancias detiempo modo y lugar que enmarcan la conducta sino también acerca dela identidad de los presuntos responsables, pues en aquella ocasión laseñora Marulanda dio cuenta de que al llegar a casa en compañía de sudifunto esposo fueron sorprendidos por varias personas armadas,reconociendo a Jeider, Ganga y Daniel Fori —a quienes dijo conocerhacía más de 15 años por vivir en el barrio— e, igualmente, al señorJarley Mina Torres, a quien señaló como el responsable de haberdisparado en varias ocasiones contra la humanidad de su esposocausándole la muerte; una versión de los hechos que la testigo, además,corroboró en una diligencia de reconocimiento fotográfico.Auto Interlocutorio 2 Instancia Sistema Acusatoric76001600000020190007301Jarley Mina Torres

Junto con esta entrevista tiene las otras dos rendidas por la señoraÁngela Marulanda, en las cuales cambió totalmente su versión de loshechos y además aseguró que ello lo hizo libre de amenazas, siendoprecisamente esa disparidad, de contenidos lo que hace que lasentrevistas sean susceptibles de ser contrastadas en el juicio oral através de las técnicas del interrogatorio y contra interrogatorio, losmecanismos de impugnar la credibilidad de la testigo o, incluso, acudir ala figura del denominado testimonio adjunto a fin de esclarecer todos losinterrogantes que pudieran surgir del testimonio de la señora Marulanday la veracidad de su aparente retractación, pues en últimas lo que seadvierte es que al parecer estamos de cara a un caso en que se cuestionala retractación de la única testigo presencial conocida en lainvestigación. Bajo tal análisis puede concluir la Sala, por tanto, que no solo no sesatisfizo la carga com y demostrativa necesaria para decretarla preclusion por la causal invocada por la Fiscalía, sino que ademásestá claro que el ente acusador cuenta con medios de convicciónsuficientes y las herramientas procesales necesarias para enfrentar unJuicio oral en condiciones mínimas de rigurosidad y objetividad,imponiéndose, entonces, la confirmación de la decisión recurrida enapelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

10Auto Interlocutorio 2 Instancia Sistema Acusatorio76001600000020190007301Jarley Mina Torres PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio 102 del 17 de mayo de2019 proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funcionesde Conocimiento de esta ciudad, de conformidad a lo expuesto enprecedencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados. CUMPLASE y DEVUELVASE.Los Magistrados id

SOCORRO MORA INSUASTYPonente76001600000020190007301

ace °F?iL TAR BENJAMIN MUNOZ ALVEARPrimer Revisór ? Segundo Revisor76001600000020190007301 11