TSDJ CLO SP - 000 2019 00289 00-(12-04-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALCALI.SALA DE DECISIÓN PENAL

ES Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA Cali, Valle, doce (12) de abril dos mil diecinueve (2019) ACCIÓN DE REVISIONRadicado. 76 001-22-04-000-2019-00289-00ACTORA: Elizabeth Merchán del VechioAPODERADO: Juan Camilo Acosta Peña Proyecto leído, discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Acta N° 088 F ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre la admisibilidad de la demandainstaurada por el Dr. JUAN CAMILO ACOSTA PENA, en calidad deapoderado judicial de Elizabeth Merchan del Vechio, quien resultocondenada como autora de la conducta punible de Omisión de AgenteRetenedor o Recaudador, por parte del Juzgado Primero Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del proceso76 001 60 00199 2011 00757, en virtud de lo cual pretende la revisiónde dicho proceso penal.Acción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del VechioApoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento ll. LA DEMANDA DE REVISIÓN El abogado JUAN CAMILO ACOSTA PEÑA, obrando comoapoderado judicial de Elizabeth Merchán del Vechio pretendeejercer la acción de revisión solicitando a esta Sala de DecisiónPenal, revise la sentencia de condena No. 29 del 22 de marzo de2018, toda vez que al momento de emitirse la misma, la acción seencontraba prescrita (sic).

Ill. CONSIDERACIONES La acción de revisión es independiente del proceso penal,precisamente en la medida en que para que aquella sea viable, éstedebe haber terminado mediante sentencia, cesación de procedimientoo preclusión, es decir, mediante decisión que haya hecho tránsito acosa juzgada. Por esa independencia y posterioridad, su ejerciciorequiere que el titular de la acción, la condenada en el presente caso,presente la demanda a través de abogado titulado, previo elotorgamiento del correspondiente poder especial, con apoyo enalgunas de las causales establecidas en el artículo 192 de la Ley 906de 2004 o Código de Procedimiento Penal aplicable al caso y ante laautoridad competente. Así las cosas, frente a la legitimidad para actuar ningún reparohalla la Sala, pero sí frente a las causales demandadas. En efecto, establece el Art. 192 adjetivo para que proceda laacción invocada que debe configurarse uno cualquiera de lossiguientes casos: Mediante la cual se le impuso la pena de 55 meses de prisión y multa de $43.626.000, concediéndole lasustitución de la prisión domiciliaria que cumple en la avenida 5 Norte No. 26N 78 del barrio San Vicentede esta ciudad.Acción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del VechioApoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento

1. Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas porun mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino poruna o por un número menor de las sentenciadas.2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria_enproceso que no podía iniciarse o prosequirse por prescripciónde la acción, por falta de querella o petición válidamenteformulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acciónpenal.3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcanhechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de losdebates, que establezcan la inocencia del condenado, o suinimputabilidad.4. Cuando después del fallo absolutorio en procesos porviolaciones de derechos humanos o infracciones graves alderecho internacional humanitario, se establezca mediantedecisión de una instancia internacional de supervisión y controlde derechos humanos, respecto de la cual el Estadocolombiano ha aceptado formalmente la competencia, unincumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado deinvestigar seria e imparcialmente tales violaciones. En estecaso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo oprueba no conocida al tiempo de los debates.5. Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre,mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por undelito del juez o de un tercero.6. Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento derevisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsafundante para sus conclusiones.7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte hayacambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió parasustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de laresponsabilidad como de la punibilidad.Parágrafo. Lo dispuesto en los numerales 5 y 6 se aplicarátambién en los casos de preclusión y sentencia absolutoria.

El apoderado de la sentenciada ha fundamentado la demandade revisión en las causales 27. y 3. del artículo 192 adjetivo, por lotanto, debe verificar la Sala, si, al momento de proferirse la sentenciacondenatoria mediante la cual se sanciona con pena de prisión ymulta a Elizabeth Merchán del Vechio, la acción penal había prescritoy por lo mismo, no debía proseguirse, o si había otra circunstanciaque permitiera la extinción de la acción penal?. ? Pago de las obligaciones o alguna causal de justificación o eximente de responsabilidad penalAcción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del VechioApoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento Expone el accionante en el hecho No. 5 de su libelo que dentrodel proceso adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito, queconcluyó con la sentencia arriba citada no se conoció ni incluyó comoprueba la Resolución de Prescripción No. 20171005000215 del 13 defebrero de 2017, proferida por la Dirección de Impuestos y AduanasNacionales —DIAN-, mediante la cual se declaró prescrita la acción decobro de las obligaciones fiscales a cargo de la señora ELIZABETHMERCHAN DEL VECHIO descritas en el numeral 1 del presenteescrito, y declaró terminado el proceso de cobro en contra de lamisma respecto de las obligaciones antes relacionadas... precisandoque de haberse conocido el referido acto administrativo durante eldesarrollo del debate probatorio del proceso penal adelantado encontra de su mandante, se hubiese evidenciado la inocencia de lamisma y no se habría proferido sentencia condenatoria.

Soporta su argumento con la resolución de prescripción No.20171005000215 del 13 de febrero de 2017 expedida por la DIAN, enla que luego de las consideraciones pertinentes se resuelve: “1°. Declarar PRESCRITA la acción de cobro de lasobligaciones Fiscales a cargo de MERCHAN DEL VECHIOELIZABETH identificada con Nit. No. 31864400-3, relacionadas acontinuación: y 2°. Declarar terminado el proceso de cobro contra el deudoren mención, respecto a las obligaciones relacionadas en estaprovidencia.3°...4°...5°...6°...” (Resaltados de la Sala). Pues bien, de principio debe advertir la Sala que el apoderadode la actora cae en un error, cuando confunde la prescripción de laacción penal de que traba el Art. 83 del Código Penal, enAcción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del VechioApoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento concordancia con el Art. 292 del C: de P. Penal, con la Prescripciónde cobro de que trata el Art. 817 del Estatuto Tributario. De hecho, laprimera está en cabeza de la administración de justicia - porintermedio de los Jueces de la República y la segunda, en cabeza dela DIAN®.

Recuérdese que el no pago de los impuestos relacionados conIVA y Retefuente dentro de los términos legalmente establecidos,faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales paraadelantar la acción de cobro y las gestiones pertinentes para lograr elpago de las obligaciones contraídas por el contribuyente, encargadode llevar a las arcas del Estado las sumas dinerarias que recaude poraquellos conceptos, e incluso de imponer medidas cautelares si a ellohay lugar; pero además, la DIAN debe poner en movimiento elaparato judicial presentando la correspondiente denuncia, comoquiera que esa conducta omisiva, no sólo genera obligacionesfiscales, sino también un tipo penal. De tal suerte, que los términospara una y otra acción corren de manera independiente. Así entonces, para la conducta descrita en el Art. 402sustantivo el Estado, a través de sus entes (Fiscalía y jueces) tieneun término máximo de 9 años para investigar e imponer las sancionescorrespondientes al autor de la conducta punible de Omisión deAgente Retenedor o Recaudador, a partir del agotamiento de la

3 Así lo establece el Art. 817 del Estatuto Tributario.- La acción de cobro de lasobligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:1. Lafecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para lasdeclaraciones presentadas oportunamente.2. La fecha de presentación de la declaración,en el caso de las presentadas en forma extemporánea.3. La fecha de presentación de ladeclaración de corrección, en relación con los mayores valores.4. La fecha de ejecutoriadel respectivo acto administrativo de determinación lo) discusión.La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de losAdministradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, 0de los servidores públicos de la respectiva administración en quien estos deleguen dichafacultad y será decretada de oficio o a petición de parte.4 Como ente preferenteAcción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del VechioApoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento misma; luego de formulada la imputación tal espacio corre por lamitad®, sin perjuicio del incremento punitivo en virtud de la calidad deservidor público que transitoriamente asume el encargado derecaudar tales sumas dinerarias y llevarlas a las arcas del Estado. Por otro lado, argumenta el libelista que de acuerdo a loestablecido en el parágrafo del artículo 402, la responsabilidad penalestá supeditada a la extinción de la obligación tributaria, por lo que,en caso de la no continuidad de la obligación tributaria formaldesaparece la imputación penal.

En efecto, el parágrafo del artículo 402 establece: El agente retenedor o autorretenedor, responsable delimpuesto a las ventas o el recaudador de tasas ocontribuciones públicas, que extinga la obligación tributariapor PAGO O COMPENSACIÓN de las sumas adeudadas,según el caso, junto con sus correspondientes interesesprevistos en elEstatuto| Tributario, y normas legalesrespectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,preclusión de investigación, o cesación de procedimientodentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo,sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.(Resaltado fuera del texto original). En síntesis, lo indicado en el aparte citado, es que seextingue la acción penal para el agente retenedor o autorretenedorque extinga la obligación tributaria POR PAGO OCOMPENSACIÓN de las sumas adeudadas, junto con suscorrespondientes intereses, no a quien se le prescriba laacción de pago. Sin embargo, lo que se resolvió en el acto administrativo quedeclaró prescrita la acción tributaria fue la pérdida de competencia 3 Tal como lo dispone el Art. 292 adjetivo.Acción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del VechioApoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento del Estado para el cobro de las sumas dinerarias adeudadas por lacontribuyente porque el término previsto para ello feneció. De ellose sigue, que la señora ELIZABETH MERCHAN DEL VECHIO norealizó pago alguno, sino que la DIAN extinguió la acción de cobropor el paso del tiempo sin que se lograra consolidar la cancelaciónde las obligaciones fiscales por parte de la actora.

Se precisa entonces, que aunque en el proceso penal sehubiese tenido conocimiento de la existencia del documentoexpedido por la DIAN declarando prescrita la acción de cobro, lasentencia emitida dentro del proceso penal, sería la misma, es decir,de condena, porque la extinción no obedeció a pago de la obligacióncomo lo prescribe el parágrafo del Art. 402 sustantivo. Por último, debe tenerse en cuenta que a partir de loexpuesto en la demanda de revisión y, los documentos allegados ala misma no se avizora causal de justificación alguna que debieraser reconocida a la hoy sentenciada y que configure una de lascausales regladas en el Art. 192 adjetivo, por lo que no se ahondaráen el tema en comento. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión PenalAdministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad dela Ley,

IV. RESUELVE Primero.- INADMITIR la acción de revisión incoada porELIZABETH MERCHAN DEL VECHIO mediante apoderado judicial,por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.Acción de Revisión.Accionante: Elizabeth Merchán del Vechio |Apoderado: Juan Camilo Acosta PeñaAccionado: Juzgado1° Penal del Circuitocon Funciones de Conocimiento Segundo.- Contra la presente decisión procede recurso dereposición.

COMUNIQU PLASE

ORLANDO DE JESMagistrado Pone JUAN MANUELMagistrado integrantg/de Sala ileCARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado integrante de Sala. ¿CA ae ASÁ 8Een % NS