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Mi prillion Le Colombo AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA760016000000 2019 00440 00

Magistrada Ponente: MÓNICA CALDERÓN CRUZAprobado Acta No. 309

Fecha de lectura: 14 de noviembre de 2019

Radicación: 760016000000 2019 00440 00Condenada: GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDADelito: TRAFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DEARMAS DE FUEGO O MUNICIONESJuzgado: Juzgado Diecinueve Penal del Circuitode Cali.Clase: Sentencia Segunda InstanciaAsunto: Prisión domiciliariaFecha: veintiocho (28) de octubre de dos mildiecinueve (2019).

|. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señorGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, en contra de la sentencia depreacuerdo No. 44 del 28 de julio de 2019, a través de la cual elJUZGADO DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, condenó almencionado a la pena principal de CINCUENTA Y CUATRO (54)MESES DE PRISIÓN, como penalmente responsable del delito deFABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO,negándole la concesión de la prisión domiciliaria. ll. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Fueron sintetizados en la sentencia de primer grado, así:. 2 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. Bip tliva Le Va A GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA760016000000 2019 00440 00 SAitlunal» Life ener he LA tierle o crLata Synnite de Livia Vial

SAitlunal» Life ener he LA tierle o crLata Synnite de Livia Vial “Dentro del escrito de acusación se refiere que el pasado 2 de Julio de2017, el señor GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, en calidad decoautor, en horas de la madrugada, 2:00 A.M., en la calle 2 Oeste con40 B/ La nave de esta ciudad, en compañía de otros sujetos y portandoarma de fuego sin el respectivo salvoconducto, causan lesiones a tresciudadanos uno de ellos, menor de edad, con proyectil de arma defuego.” (Folio 111 de la carpeta). Ante el Juzgado Doce (12) Penal Municipal con Función de Control deGarantías de Cali, el 17 de mayo de 2018 se llevó a cabo lalegalización de la captura de GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, sele formuló imputación por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, enconcurso con los de HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO YFABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DEFUEGO O MUNICIONES, y se le impuso medida de aseguramiento dedetención preventiva en establecimiento carcelario. No se allanó a los cargos. Presentada la acusación por parte de la Fiscalía, le fue repartido elasunto al JUZGADO DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI,ante quien se presentó preacuerdo en audiencia preparatoria llevada acabo el 10 de mayo de 2019, razón por la cual, aprobado los términosdel mismo, se realizó la ruptura de la unidad procesal frente a losdelitos de HOMICIDIO AGRAVADO Y HOMICIDIO AGRAVADOTENTADO.

En audiencia del 28 de junio de 2019, el Juez A-quo adelantó eltraslado previsto en el artículo 447 C.P.P y emitió de manera inmediatala correspondiente sentencia condenatoria.3 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA. Ki pai hive A Chebaye 760016000000 2019 00440 00

lll. TERMINOS DEL PREACUERDO.

La Fiscalia, el procesado y su defensor acordaron en el preacuerdopresentado al sefior Juez, reconocerle la calidad de complicedegradando de esta forma su grado de participación en el delito deFABRICACION, TRAFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO (articulo365 del C.P.), lo cual le comportó una rebaja punitiva para un total depena a imponer de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DEPRISIÓN.

IV. DE LA PROVIDENCIA ATACADA.

El Juez A quo aprobó el preacuerdo presentado y condenó al señorGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA a la pena principal deCINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN, como penalmenteresponsable en calidad de cómplice del delito de FABRICACIÓN,TRÁFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO (artículo 365 del C.P.),negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena al nocumplirse el requisito objetivo de la pena impuesta, así como la prisióndomiciliaria al considerar que el sentenciado es proclive al delito, yaque cuenta con otra investigación por los delitos de HomicidioAgravado y Homicidio Agravado tentado de la que fuera declarada laruptura procesal producto del preacuerdo.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

La defensa inconforme con la decisión, la impugna para que serevoque parcialmente, únicamente en el sentido de que se le concedala prisión domiciliaria a su defendido.4 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA. hipillia A Che mbra, 760016000000 2019 00440 00 2 . r Litlunat> Lifer vie pho LittJr borat te Cale° a Refirió que el sentenciado cumplía con el factor objetivo del quantumde la pena y la demostración de su arraigo familiar, por lo cual, no se lepodía negar la prisión domiciliaria, bajo el supuesto de que elsentenciado está siendo investigado por homicidio y tentativa dehomicidio, quebrantando el principio de presunción de inocencia. Explicó que el hecho de que se haya realizado un acuerdo parcialdonde se admitía responsabilidad por uno de los cargos acusados, noquiere decir que la persona esté haciendo manifestaciones deculpabilidad frente a las otras conductas y por tanto debe esperarseque la instancia le de un tratamiento imparcial en el proceso matriz, porlo cual, la argumentación dada para negar el subrogado no concuerdacon el ordenamiento vigente. Solicitó incluso la recusación del señorJuez para continuar conociendo del proceso que se adelanta porHOMICIDIO, en contra de su patrocinado.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1.- Competencia. Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia deimpugnación, de conformidad con el artículo 34-1 de la Ley 906 de2004 y a ello se limitará. 2.- Problema jurídico a resolver. ¿El señor GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, cumple con losrequisitos legales para acceder a la prisión domiciliaria?5 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDASAipilbon de Cr himbeaY , 760016000000 2019 00440 00 _ . > por Gopal be Vole . . r Lala Synnde de Lion Hnal 3.- Valoración. En aras de emprender este discurso, vale recalcar que no esdesconocido para la comunidad jurídica que el artículo 23 de la Ley1709 de 2014 modificó el artículo 38 del Código Penal, reemplazandosus requisitos pretéritos por la imposición de una pena que no excedade los 8 años de prisión, y que demuestre arraigo familiar y social, así: “ARTÍCULO 388. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓNDOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima previstaen la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68Ade la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida,establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación laexistencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientesobligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionadoscon el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantíapersonal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestreinsolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile elcumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; ad) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados derealizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir lascondiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, lascontenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisióndomiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad.” Dicho lo anterior, se tiene entonces que frente al caso sublite, al señorGABRIEL ANGEL se le impuso una pena de 54 meses de prisión, queno supera los 8 años del requisito objetivo para la prisión domiciliaria,6 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA760016000000 2019 00440 00 _- , rAtaun> Lepe só phe Spitefur bial He Cn guarismo aquél que resultó de la diminuente reconocida por elpreacuerdo que degradó su participación de autor a cómplice, lo quesignifica que deberá tenerse en cuenta para estos mismos efectos,como la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relievo ensentencia SP18912-2017, así:

“La Sala de Casación Penal insiste, entonces, en que ladegradación que se hace con ocasión de un preacuerdo en tomo ala forma de participación en el delito, en concreto de autor acómplice, proyecta sus efectos para acceder a la prisióndomiciliaria, porque no existe duda que la tipificación de la conductaplasmada en un convenio válidamente celebrado, no solo vincula aljuez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer laprocedencia de la reclusión residencial en ese escenario, debetener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación deculpabilidad consensuada.” Igualmente, se advierte que el procesado no ha sido condenado por undelito doloso dentro de los 5 años anteriores, como tampoco podríaexcluirsele de las bondades del sustituto domiciliario por el listado del68 A inserto en el Código Penal, pues el cargo de FABRICACIÓN,TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, no seencuentra en dicha prohibición enumerativa. Ahora bien, el problema surgió para las partes en conflicto, cuando elJuez A-quo denegó la prisión domiciliaria sobre la base de laproclividad del actor para la comisión de delitos, su peligrosidad y lagravedad de los hechos que lo tienen avocado a esta investigación. Noobstante, tal como lo exaltara el libelista, esos puntos de enunciaciónprecisamente fueron proscritos por la legislación y era únicamentenecesario que se estudiara si el arraigo social y familiar estabandemostrados. Al respecto, vale precisar:

Corte Suprema de Justicia, MP: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, SentenciaSP18912-2017. Radicación N° 46930, quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).7 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, 760016000000 2019 00440 00 ~ , r. . Dolo nal » Super iros the IAfur bralte Cale . , y “En el caso de la prisión domiciliaria, es claro que laeliminación del requisito subjetivo que imponía laevaluación del comportamiento previo del condenado,para pronosticar si representaba un peligro para lacomunidad o si evadiría el cumplimiento de la pena, esuna respuesta al propósito de esa política criminal, puesal tiempo que se efectuó tal supresión, pasando aexigirse únicamente la demostración del arraigo familiary social, se condicionó el otorgamiento del sustituto a laaplicación del artículo 68A mencionado. Ahora, la Sala ha definido el arraigo como «elestablecimiento de una persona de manera permanente enun lugar, con ocasión de sus vínculos sociales,determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia,a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, asícomo por la posesión de bienes...».

Luego, entonces, si la norma vigente lo que pideexaminar _es el arraigo del procesado, esto es, laexistencia de un vínculo objetivo del procesado, ya seade índole social o familiar, con el lugar donde reside,resulta inapropiado invocar su comportamiento anterior,incluso el asumido en el curso del proceso, para negar elsustituto punitivo, si ello nada tiene que ver con dichoconcepto. Tal proceder no solo desconoce la literalidadde la norma (art. 38A Ley 599 de 2000), sino que terminapor adicionarla al recurrir a valoraciones de caráctersubjetivo no contempladas actualmente en la disposiciónlegal.Ciertamente, el incumplimiento del sentenciado de suobligación de mantenerse recluido en su vivienda mientrasestuvo bajo detención domiciliara es un acto reprochable quemerece ser rechazado totalmente. Inclusive, debió serreprimido oportunamente mediante la figura de la revocatoriadel beneficio prevista en el artículo 316 de la Ley 906 de2004. Pero también resulta por completo inadmisible que enel análisis ya no de la medida de aseguramiento sino de laprisión residencial, se acuda, con el fin de negarla, a locensurable de ese acontecimiento previo para hacerlo partede un diagnóstico — pronóstico comportamental que quedóabolido por la ley cuando ésta redefinió los requisitos quedeterminan la procedencia de dicho sustituto punitivo,8 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDAAlp lr he O etsY , 760016000000 2019 00440 00 - o / Aula> Safer rie pho LIAL . , r haciéndolos consistir en requerimientos de índole soloobjetiva”.” (Subraya y negrita propias)

• o / Aula> Safer rie pho LIAL . , r haciéndolos consistir en requerimientos de índole soloobjetiva”.” (Subraya y negrita propias) Como se ve, la Corte Suprema de Justicia en Sala Penal haestablecido la necesidad de que se acredite el arraigo social y familiar,pero no cualquier arraigo, sino uno que hable de la aceptabilidad de sucomportamiento y raíces en un determinado grupo laboral, familiar o enla zona de su comunidad.

En este caso, el señor GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA demostróque tenía arraigo familiar y social, pues aportaron una serie dedocumentos que el Juez de Instancia no valoró, siendo entoncesaportados a la carpeta para su debido estudio, entre los que seencuentran certificaciones de la junta de acción comunal de la comuna20, consulta de puntaje sisben, historia clínica del sentenciado,declaraciones extrajuicio de personas residentes de su localidad,constancia laboral del consorcio muros 2018 y del ingeniero civilinterventor de la obra donde se acredita que el señor GABRIEL ORTIZtrabajó para ellos, recolección de firmas de habitantes de la comuna 20que lo reconocen como habitante de dicho sector y contratista que haparticipado en varias obras de infraestructura para la comunidad, asícomo la certificación de la Oficina C.A.L.!. 20 de la Alcaldía de Santiagode Cali, donde se establece que el señor ha sido contratista de lacomuna y que forma parte de la Junta de Acción Comunal del BarrioSiloé como Coordinador de obras, entre otro muchos documentos.

Visto así el panorama, el arraigo social y familiar fue debidamentedemostrado por la defensa para estos efectos, pues acreditó que el ? M.P. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, Sentencia: STP18912-2017, quince (15)de noviembre de dos mil diecisiete (2017).9 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA. bi pi lang A Vhmlis 760016000000 2019 00440 00 Ed—- y rAittuual> Lip oso LA 0A0 beJudicial he Cale , , r señor GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, tiene vínculos raizales conla comuna 20, es conocido por los vecinos del sector y trabaja envarios proyectos de infraestructura con la alcaldía Municipal de Cali, locual, al rompe, permite establecer que ese segundo requisito sedemostró a cabalidad. Ahora, tendrá que aclarársele a las partes que la concesión domiciliariaque aquí se hará no significa que deba desplazarse los efectosjurídicos de la medida de aseguramiento que pesa en su contra por losotros dos delitos, por lo cual, dicha restricción de la libertad no pierdevigencia y ello significa, que en el eventual caso que el señor ORTIZTABORDA, sea desvinculado definitivamente de esa otra investigacióno le sea concedida cualquier otro sustituto liberatorio en esa causa, laautoridad penitenciaria deberá ejecutar la medida más restrictivaconduciéndolo a su residencia para el cumplimiento de esta pena. LaCorte Suprema de Justicia, ha explicado dicho proceder claramente enlos siguientes términos:

“La pregunta es, entonces, cuál de esas decisiones es lallamada a efectivizarse en este momento. Y la respuesta noes otra que aquella que comporta una restricción mássevera de la privación de la libertad, porque no resultaviable soslayar el pronunciamiento emitido por un juezde la República, quien ha dictaminado que el aquíaccionante constituye actualmente un peligro para lacomunidad y, además, hay riesgo de que no comparezcaal proceso. Solamente si esa medida pierde vigencia, ahísí se materializará la que únicamente comporta reclusiónen su domicilio. El hecho de que, por razones propias de la dinámicaprocesal, un expediente se tramite más rápidamente que otrou otros que se adelanten concomitantemente no significa queel régimen de libertad del procesado o condenado quede10 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA760016000000 2019 00440 00 = , r Sibir nal > Lips A CAL . - r Lala Luna he beriten BeyalY sujeto a lo allí ocurrido, con exclusión fatal de las incidenciaspresentadas al respecto en las demás actuaciones. Tal entendimiento no es el que propicia la ley. Si se inicia otroproceso y allí se adopta una decisión que restringe másseveramente su libertad, es claro que será esta última lallamada a aplicarse con preferencia a las medidas de menorentidad, salvo si ella decae con posterioridad, porque, comose dijo, esa es la valoración actual que frente a lapersonalidad del reo ha hecho un juez de la República conocasión de la presunta comisión de otros delitos, que nopuede esquivarse ni diferirse en el tiempo.

En otras palabras, sólo si se hace efectiva en este momentola decisión proferida dentro del proceso seguido por elJuzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto podrán cumplirselos fines de la detención preventiva, esto es, evitar queBENAVIDES ORTIZ afecte los intereses de la comunidad ygarantizar que no evada la justicia. ? Dicho todo lo anterior, se le concederá al señor GABRIEL ANGELORTIZ TABORDA, la sustitución de la prisión carcelaria por ladomiciliaria, de conformidad con el artículo 38 B del código penal,debiendo suscribir un acta de compromiso con las obligaciones delnumeral 4%, que garantizará con caución prendaria de 3 salariosmínimos legales mensuales vigentes. Debe dejarse constar que elsentenciado NO SERÁ TRASLADADO A SU LUGAR DERESIDENCIA, siempre que esté vigente la media intramural por losdelitos de HOMICIDIO AGRAVADO Y HOMICIDIO AGRAVADOTENTADO, porque esta decisión de prisión domiciliaria no reemplazala detención preventiva en Establecimiento Carcelario, que es másrestrictiva. Para un mejor entendimiento, estando requerido por otraautoridad, no puede ser trasladado a su residencia. 3 Corte Suprema de Justicia, MP: LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, SentenciaSTP2105-2017. Radicación 90258, dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).1 1 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAGABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA. Leip llr AV hem bina 760016000000 2019 00440 00

r fyLArlamal> Lfperts ATIJuliciolA Cale 7 / r . Salar Ligunita AOIE IS Finalmente, frente a la recusación presentada por la Defensa en contradel señor JUEZ DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI,suficiente para abstenerse de pronunciarse frente a la misma, es quedicha situación, debe invocarse es al interior del mismo proceso del quese quiere separar al Juez, es decir, en este caso, sería el de los delitosde HOMICIDIO AGRAVADO Y HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO, noaquí. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL,administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de laley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia de preacuerdoNo. 44 del veintiocho (28) de julio de dos mil diecinueve (2019),proferida por el JUZGADO DIECINUEVE PENAL DEL CIRCUITO DECALI, por los motivos expuestos, para en su lugar CONCEDER alseñor GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA, la prisión domiciliaria de laque trata el artículo 38 B del C. P., debiendo suscribir el acta deobligaciones del numeral 4° del mismo articulado, las cualesgarantizará con caución prendaria de 3 salarios mínimos legalesmensuales vigentes. Se deja constancia que, este sustituto no podrá ser efectivizado a favordel señor ORTIZ TABORDA, por encontrarse requerido por otraautoridad competente con afectación de su estado de locomoción con

é7 1 2 AUTO DE SEGUNDA INSTANCIAHb pilltion fe Oy Mean bin GABRIEL ANGEL ORTIZ TABORDA760016000000 2019 00440 00 — + > vdSibi nalSagfoe peer ho A ISot be . “ cr , medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientocarcelario, lo cual resulta más restrictivo y por ende con mayor efectojurídico, como se dijo en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás. TERCERO.- Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre elimpedimento planteado, conforme las consideraciones expuestas. CUARTO.- La presente decisión se notifica en estrados a las partes eintervinientes y contra ella procede el recurso extraordinario de Casaciónante la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. QUINTO.- Por secretaria de la Sala dese cumplimiento al artículo 143del C.P.P. y ejecutoriada la presente decisión, devuélvase la actuación FicoMÓNICA CALDERÓNMAGISTRADA al juzgado de origen. (760016000000 R019 00440 00)