TSDJ CLO SP - 000 2019 00663 00-(03-12-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA e TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Juan Manuel Tello SánchezRAD. 76001-60-00-000-2019-00663Proyecto aprobado según acta No. 322.Cali, tres (3) de Diciembre de Dos Mil Diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:Resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores! deKAREN VIVIANA GODOY CADENA y YANETH MANCHOLA TOVAR,contra la Sentencia por Preacuerdo No. 061 del 26 de julio de 2019,proferida por el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITOESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO?, por mediode la cual las condenó por la comisión de los delitos de CONCIERTOPARA DELINQUIR en concurso heterogéneo con el de TRÁFICO,FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena privativade la libertad de 54 y 55 meses de prisión y multa de 3.5 y 3.8s.m.m.l.v., respectivamente. A ambas les negó tanto la suspensióncondicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.HECHOS:A través de las actividades investigativas se logró decantar la existencia de unaorganización dedicada al tráfico ilícito de sustancia estupefacientes, concertandopara venderla y distribuirla en la modalidad de microtráfico en los barrios La Isla,Olaya Herrera y Camilo Torres, comuna 4 de esta ciudad. Se individualizaron comomiembros de aquella banda, entre otros, las señoras YANETH MANCHOLA TOVARy KAREN VIVIAN GODOY CADENA, quienes participaron en la venta de cocaína envarias oportunidades -7 y 5 veces respectivamente-.

' Dr. Jhon Fernando Robledo Vargas y Dra. Jenny Patricia Silva Giraldo.? A cargo de la Dra. Flor Myriam Nieto Herrera.Radicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 2Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ ANTECEDENTES:A.- A partir del 26 de abril de 2019, ante el Juzgado Veinticinco PenalMunicipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía 66Seccional de la Unidad de Antinarcóticos, formuló imputación entreotros, a las señoras Yaneth Manchola Tovar y Karen Vivian GodoyCadena, como autoras de los delitos de Concierto para DelinquirAgravado y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, tipificadoen el art. 376 inciso 2° del C.P.; cargos que aceptaron por preacuerdo.

El preacuerdo entre la Fiscalía 66 Seccional y las procesadasmencionadas, consistió en que aceptaban su responsabilidad en lasconductas imputadas, obteniendo como contraprestación se eliminara elagravante respecto del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIRendilgado. B.- En atención a la aceptación de cargos vía preacuerdo, el JuzgadoCuarto Penal del Circuito Especializado de Cali con Funciones deConocimiento profirió la Sentencia No. 061 del 26 de julio de 2019, en laque condenó a Yaneth Manchola Tovar, a la pena de 55 meses deprisión y multa de 3.8 s.m.m.l.v., y a Karen Vivian Godoy Cadena a lapena de 54 meses de prisión y multa 3.5 s.m.l.m.v., como responsablesde los delitos objeto del acuerdo, al paso que les negó tanto elsubrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la penacomo la prisión domiciliaria. C.- Los Defensores de las citadas interpusieron recurso de apelación ycentraron su inconformidad en el numeral sexto de la decisión,concretamente, en la negativa de la Prisión Domiciliaria a la luz de laLey 750 de 2002, por los siguientes motivos: Argumentos en favor de Karen Viviana Godoy Cadena.1. Su representada es madre cabeza de familia de dos hijosmenores y un hermano que, aunque es mayor de edad, seRadicado: 76001-60-00-000-2019-00663.Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

encuentra en condición de discapacidad, y, no cuenta con otrosfamiliares que puedan ayudarla, pues su familiar BayronHumberto Torres Godoy se encuentra vinculado a este mismoproceso y está con medida preventiva, de ahí que dictada lasentencia sin lugar a dudas sería cobijado con prisión intramurospues la clase de delito, igual que aquí, impediría la concesión dealgún subrogado penal.

2. Respecto de la señora LUZ MARINA CADENA madre de supoderdante, ésta falleció hace algo más de 13 años, como obra enel registro de defunción.

3. Robinson Morales Calderón, si bien es el padre de uno de losmenores, desconocen el paradero de ésta persona, y, en relacióncon su otro hijo, éste no fue reconocido por su progenitor tal ycomo se verifica en el respectivo registro civil de nacimiento.4. Actualmente los dos menores hijos y el hermano en situación dediscapacidad se encuentran a la buena voluntad de los vecinosdel sector, ubicados en la carrera 9 Norte No. 52bis-121 del B/Camilo Torres, dirección acreditada como arraigo domiciliario desu poderdante, mediante declaraciones extra juicios, recibos deservicios públicos y arraigo realizado por la Fiscalía.5. Se allegan firmas que respaldan el buen comportamiento de surepresentada en la sociedad, carta parroquial, cartas laborales y laausencia de antecedentes penales anteriores a éste hecho.

Con todo lo anteriormente expuesto considera factible la aplicación delas Leyes 750 de 2002 y 1232 de 2008, en tanto se cumplen con losrequisitos allí expuestos, por ende solicita se revoque parcialmente ladecisión de la A Quo, en lo atinente a la negación de la prisióndomiciliaria.Radicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 4Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Argumentos en favor de Yaneth Manchola Tovar.1. Su poderdante es mujer cabeza da familia, no por tener a su cargohijos menores de edad, sino a personas en situación dediscapacidad como son, la señora Ludivia Gallardo, quien es sucuñada de quien ha estado a cargo desde hace 2 años, y suseñora madre Cecilia Tovar De Manchola, persona de la terceraedad (77 años), quienes dependen de ella.

2. Pese a que la señora Cecilia Tovar de Manchola tiene más hijos,éstos desde hace más de 10 años han dejado únicamente aYaneth Manchola Tovar al cuidado de ella tanto emocional comoeconómicamente.

3. Actualmente tanto la señora Cecilia Tovar de Manchola comoLudivia Gallardo, están a cargo de Zonia Ferney Manzano Muñoz,empeorando su situación debido a los escasos recursoseconómicos que afrontan, recibiendo la colaboración de susvecinos, y, no es posible que Cecilia Tovar de Manchola quede acargo de su nieta, pues ella a duras penas puede sostenerse conel salario mínimo que recibe, además de tener horarios extensosque le impiden poder cuidar de su abuela.

Por ende solicita se conceda la prisión domiciliaria en favor de suprohijada, quien tiene su arraigo en la carrera 9 Norte No. 52bis-137 delBarrio Camilo Torres, puesto que además de lo expuesto carece deantecedentes penales hasta antes de estos hechos.CONSIDERACIONES:El problema jurídico planteado se centra en determinar si es procedenteconcederle la Prisión Domiciliaria a Yaneth Manchola Tovar y a KarenVivian Godoy Cadena, a quienes la A quo condenó por los delitos deTráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, tipificado en el art.376 inciso 2° del C.P. y concierto para delinquir, y se dice velan en suRadicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 5Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ cuidado personal, atención en salud y económico, por su progenitora ycuñada, respecto de la primera, y en relación a la procesada GodoyCadena, por sus dos hijos menores de edad y su hermano en situaciónde discapacidad. Tesis de la SalaLa Sala de Decisión Penal debe confirmar la decisión de primerainstancia, en tanto que no concurren las condiciones para serbeneficiadas con prisión domiciliaria, porque: La Jurisprudencia ha sido pacífica, en relación con el concepto demadre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 1993 yaplicado analógicamente al padre que se encuentre en similarescircunstancias que la mujer.

De acuerdo a lo establecido en el art. 2° de la Ley 82 de 1993, se ulconsidera padre o madre cabeza de familia "... quien siendo soltera ocasada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en formapermanente, hijos menores propios u otras personas incapaces 0incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente 0incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañeropermanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembrosdel núcleo familiar”. (subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, la Corte Constitucional, en sentencia SU-389 de2005, unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos para ostentar elestatus de “padres cabeza de familia”:

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, esténa su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de ély que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y elamor que los niños requieran para un adecuado desarrollo ycrecimiento;Radicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 6Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN: MANUEL TELLO SANCHEZ

2. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de unapersona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de losniños.

3. Haber declarado esa situación ante notario desde el momento enque ocurra el respectivo evento, de conformidad con el parágrafodel artículo 2° de la Ley 82 de 1993.

En el caso concreto, claro resulta que ni KAREN VIVIAN GODOYCADENA ni YANETH MANCHOLA TOVAR ostentan la calidad de mujercabeza de familia porque, a pesar de haberse mencionado en eltraslado del art. 447 del C. de P.P., por parte del togado de GodoyCadena, que es madre de dos menores de edad, quienes cuentan con15 y 12 años, y que bajo su cargo está también su hermano FranciscoJavier Godoy Cadena de quien se ha acreditado es una persona condiscapacidad (min. 49:30); y, por parte de la defensa de MancholaTovar se asegurara que su representada está a cargo de su señoramadre Cecilia Tovar de Manchola y de su cuñada Ludivia Gallardo (min.01:14:34), no se argumentó y mucho menos demostró la deficienciasustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. No se demostró que no cuente con hermanos y demás familiares o seallegara información que permitiera sustentar que se hace ineludible yexclusiva, la presencia de las aquí procesadas al cuidado de, sus hijosya adolescentes y su hermano en situación de discapacidad, frente auna, y en relación con la otra, su madre de avanzada edad y su cuñadacon discapacidad.

Contrario a lo argumentado por los recurrentes, se tiene establecida lainexistencia del desamparo o desprotección total, al contar con lapresencia de otras personas que bajo el principio de solidaridad puedenayudar en el cuidado de estos familiares, como son, en el caso de laRadicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 7Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ señora Karen Vivian Godoy Cadena, su cuñada? Diana Yurani FlórezCastillo y su hijo mayor de edad Bayron Humberto Torres Godoy, quiensi bien es cierto está siendo procesado dentro de ésta mismainvestigación, también lo es que fue uno de los que, de acuerdo al actade audiencia preliminar, se le impuso detención preventiva en su lugarde residencia y por tanto puede estar al tanto de sus hermanos y tíodiscapacitado. El que se extienda o no en el tiempo esa medida deaseguramiento, es una situación incierta y por lo pronto el abandonoque pregona el recurrente no se encuentra demostrado. Y como con atino lo expuso la A quo, uno de los hijos menoresadolescentes, tiene a su padre Robinson Morales Calderón quien estáen la obligación, así sea de manera forzada a través de los mecanismosjudiciales, de cumplir con sus responsabilidades como su progenitor.Además, el escrito, con las firmas de los vecinos solo dan fe de conocera la procesada como “buena persona, responsable, cumplidora de susdeberes, integra, buena madre, que no representa peligro para lasociedad y que es apta para vivir en comunidad”, aspectos estos queno son suficientes para predicar el estatus de madre cabeza de familia.

En relación a la señora Yaneth Manchola Tovar, empecemos por decirque si bien es cierto, se ha alegado ser mujer cabeza de familia en tantoque a su cargo se encuentran su señora madre Cecilia Tovar deManchola de avanzada edad y su cuñada Ludivia Gallardo, también escierto que no se demostró deficiencia sustancial de los demásmiembros de su núcleo familiar y por tanto su desprotección oabandono, toda vez que de acuerdo a la información suministrada enentrevista realizada a la señora María Ludivia Gallardo Muñoz —obrantea folios 43 a 48 del cuaderno de E.M.P.- la procesada es madre de dos 3 Declaración jurada del 24 de julio de 2019 obrante a folio 46 del cuaderno de E.M.P.+ Folios32 y 33 del cuaderno de EMP.Radicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 8Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

hijos mayores de edad y por ende en virtud del principio de solidaridadbien pueden encargarse del cuidado y manutención de su abuela. Además, también se dijo que la señora Cecilia Tovar de Manchola tieneotros hijos, que si bien es cierto según lo informado, en los últimos añosla señora Tovar de Manchola ha estado a cargo de la señora YanethManchola Tovar, ahora en su ausencia es hora, bajo ese mismo deberde solidaridad que concurran sus hijos a salvaguardar los derechosde su progenitora, porque pues además, nada se ha dicho frente a queellos ya no existan, por el contrario se expuso en entrevista por AlbanurOcampo González, vecina, que “los hijos son muy aparte de ella”, yque “viven fuera de la ciudad”, según lo dicho en entrevista por MaríaLudivia Gallardo Muñoz. Y pese a la distancia que pueda existir entre esta madre y sus hijos,existen los mecanismos judiciales en aras de reprimir ese descuido,pues los hijos para con los padres tienen sus obligaciones legales deacuerdo a lo consagrado en el artículo 411 del Código Civil Colombiano,pues así como la Ley obliga a los padres a responder por laalimentación desus hijos, los hijos tienen este mismo deber paracon sus padres. Y no es cierto que su cuñada Ludivia Gallardo esté en total abandono odesamparo, toda vez que de la entrevista realizada a esta mismaciudadana quedó claro que ella no vivía con la enjuiciada YanethManchola Tovar, sino con su hermana Zonia Ferney Manzano Muñoz,por lo que es factible afirmar que ella tiene a su hermana, persona quienpuede con dificultad o no, velar por su cuidado y atender en lo posiblesu estado de discapacidad, pues pertenece a su familia.

Además, la carencia de medios económicos no puede ser unajustificación, pues precisamente en esos casos, ha dicho laRadicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 9Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ Jurisprudencia?, el Estado a través de sus Entidades está llamado acomplementar o coadyuvar la atención de las necesidades enalimentación, salud, educación y nutrición, que requieran los menores eincluso las personas de la tercera edad o en situación de discapacidadcomo sujetos de especial protección constitucional, por el término queresulte necesario y en los casos de indefensión manifiesta correspondetambién al Instituto de Bienestar Familiar adoptar las medidas del casopara la protección de los menores. Es decir que en últimas, y en cuanto a los menores de edad, esel Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el que podrá intervenir enaras de proveerles la asistencia y apoyo, en todo cuanto ello serequiera a nivel moral, sicológico y económico. Menos aún podría concederse la prisión domiciliaria en el lugar queexpresan ser su domicilio, esto es, Carrera 9N No. 52 bis -137 barrioCamilo Torres -domicilio de Janeth Manchola Tovary Carrera 9N No.52 bis -121 B/ Camilo Torres —domicilio de Karen Vivian GodoyCadena-, en tanto que precisamente en esa misma vivienda de laseñora Manchola Tovar, era donde funcionaba una tienda comofachada, la cual era aprovechada para el expendio de estupefacientes,labor que ella desempeñaba, lo que ocurrió en varias oportunidades,por lo que atendiendo su proceder delictivo, no se descarta que desdesu vivienda continúe delinquiendo.

Y en relación con el domicilio de Godoy Cadena, se registraron dosdomicilios, uno, el decantado por su togado quien refirió que su arraigoera en la Carrera 9N No. 52 bis -121 B/ Camilo Torres, sin embargo,fueron su cuñada? y amiga” quienes bajo juramento declararon que la 5 Sentencia T-483/12 del 25 de Junio de 2012. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.€ Diana Y urani Flórez Castillo -Declaración ante Notaria 16 del Círculo de Cali, obrante a folio 46 del cuadernode elementos materiales probatorios de Karen Vivian Godoy Cadena.7 Leonor Castillo de Jiménez — Declaración ante Notaria 16 del Circulo de Cali, obrante a folio 43 del cuadernode EMP.Radicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 10Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ

procesada residía era en la Carrera 9N No. 52 bis -123 B/ CamiloTorres. Empero y pese a la diferentes direcciones que se aportan como el de laresidencia de ella, lo cierto es que ambas se ubican muy cerca,probablemente al lado de aquel inmueble (Carrera 9N No. 52bis -117)en la cual se había visto a la enjuiciada expendiendo la sustanciaestupefaciente, por lo que ello no asegura que la integridad física ymoral de los menores permanecerá intacta, pues pese a su obligaciónmaterna no dudo en recurrir a la actividad delincuencial infringiendo deesa manera en la integridad de su núcleo familiar. Y atendiendo suproceder delictivo, tampoco se descarta que desde su vivienda continúedelinquiendo, aun con la presencia de menores. Es que la definición de mujer cabeza de familia va más allá y por tantodebe probarse de manera contundente que el cuidado es permanente,de manera eficiente, sustancial, que no recibe ayuda de otras personaspara el sostenimiento de quienes están a su cargo y que dependenexclusivamente económica, social y moralmente de ellas. La calidad de mujer cabeza de familia como lo ha expuesto la AltaCorporación?, comprende dos elementos aludidos, de un lado que elmenor o persona en condición de discapacidad esté a su exclusivocuidado y de otro que no exista nadie que, ante su eventual faltatemporal o absoluta, asuma dicho amparo, de modo tal que seproduzca un abandono de quien necesita esa custodia. De otro lado, no podemos olvidar la verificación objetiva del pronósticopositivo respecto de la personalidad del condenado y de la gravedadde la conducta? pues en el caso analizado, el tráfico deestupefacientes representa un comportamiento riesgoso para lacomunidad, aportando un eslabón significativo a la cadena de la

$ CS] SP AP1504-2019 Rad. 53220 del 30 de abril de 2019.? T-60292 del 31-05-12.Radicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 11Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SANCHEZ delincuencia y del narco trafico e incentivando que otras personasse dediquen al consumo de estupefacientes, acrecentando con ellouno de los mayores flagelos que azotan a la sociedad, en especiala la Colombiana. No se puede premiar con la prisión domiciliaria a procesadas concomportamientos como el aquí desplegado, pues en in numerablespronunciamientos de la Corte, se ha reiterado que el bien jurídico queprotege el tipo penal consagrado en el artículo 376 del Código Penal, esel de la salud pública, y que además, se trata de un tipo penalpluriofensivo en el que se busca igualmente la protección del ordensocio-económico, e indirectamente, la administración pública, laseguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal,protección que se enmarca en los comportamientos propios del tráficode estupefacientes. Finalmente debe decirse que de acuerdo a lo consagrado en elparágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, la condición de mujercabeza de familia desde el momento en que ocurra el respectivo eventodeberá ser declarada ante notario por cada una de ellas expresando lascircunstancias básicas del respectivo caso, medio cognoscitivo que enel presente asunto brilla por su ausencia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal administrando justiciaen nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la Sentencia por Preacuerdo No. 061 del 26 dejulio de 2019, proferida por el JUZGADO CUARTO PENAL DELCIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO,por medio de la cual condenó YANETH MANCHOLA TOVAR y KARENVIVIAN GODOY CADENA, al hallarlas responsables de los delitos deRadicado: 76001-60-00-000-2019-00663. 12Procesadas: YANETH MANCHOLA TOVAR y KAREN VIVIAN GODOY CADENASentencia de Segunda InstanciaM. P. Dr. JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ CONCIERTO PARA DELINQUIR Y TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES, a la pena privativa de la libertad de54 y 55 meses de prisión, respectivamente, y multa de 3.5 y 3.8s.m.m.l.v., respectivamente, y les negó a ambas tanto la suspensióncondicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Segundo.- Contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,contrario sensu procede el recurso extraordinario de Casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

ÁNUEL TELLO SÁNCHEZMagistradJUAN o Ponente

DrCARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado

MÓNICA CALDERÓN CRUZMagistrada