TSDJ CLO SP - 001 2014 00290 02-(01-02-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISala de Decisión Penal Radicación: 760016000193-2017-40913Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito de CaliProcesado: Jhonathan Esneider Acosta UrbanoDelito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientesAsunto: Apelación Sentencia No. 90 del 8 de julio de 2019

Magistrado Ponente: Roberto Felipe Muñoz OrtizDecisión aprobada en Acta No. 193Santiago de Cali, septiembre diez (10) de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Revisar, conforme a la apelación sustentada por la Defensa, laSentencia de Primera Instancia No. 90 del 8 de julio de 2019proferida por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, mediante la cual condenó a JHONATHANSNEIDER ACOSTA URBANO como cómplice penalmenteresponsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES.

HECHOS

Fueron concretados por el A-quo, así:“En Cali. el 29 de octubre de 2017, siendo aproximadamente las10:25 horas, la patrulla de policía 7-3, mientras realizaba laboresde patrullaje, registro y control a la altura de la carrera 8 concalle 73 del barrio Alfonso López donde se realiza pare a unamotocicleta de placas HXT17E de color morado marca YAMAHAy se le realiza requisa al conductor de la motocicleta, se procedea registrar dos bolsos medianos, el primer maletín es de color azuloscuro con verde y el segundo de color azul y beige los cuales2760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

contienen cada bolso de 8 paquetes para un total de 16paquetes envueltos en cinta adhesiva de color beige el cualcontiene una sustancia de color vegetal que por su olor ycaracterísticas se asemeja a la marihuana (CRIPI) de inmediatose le hacen saber los derechos como persona capturada y se legarantizaron, al señor JHONATHAN SNEIDER ACOSTA URBANO, elcual se identifica con cédula Nro. 1.061.756.496 de Popayán,Cauca, es de anotar que un bolso lo llevaba en la parte dedelante de la moto y el otro bolso terciado en su cuerpo a laaltura de su espalda.Sometidas a prueba preliminar PIPH las sustancias incautadas,arrojaron como resultado, positivo, al realizar el pesaje se obtuvoPESO NETO de: material vegetal seco de 8.020.2 gramos positivopara MARIHUANA incautado a JHONATHAN SNEIDER ACOSTAURBANO, lo cual determinó mediante labor de investigador decampo FPJ-11 del 27/10/2017 por el perito químico MABEL LUCÍAROJAS RODRÍGUEZ, código 11920, adscrito al C.T./. FGN.”

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES 1.- El Juzgado 13 Penal Municipal con Funciones de Control deGarantías de Cali, el 30 de octubre de 2017, legalizó la captura deJHONATHAN ESNEIDER ACOSTA URBANO, declaró legal laformulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓNO PORTE DE ESTUPEFACIENTES y le impuso medida deaseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.2.- Previa presentación del escrito de acusación, el 12 de junio de2018, el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali instaló la audiencia de Formulación deAcusación, actuación procesal en la que el Representante de laFiscalía le formuló cargos a JHONATHAN SNEIDER ACOSTA URBANO,en calidad de cómplice, por los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓNO PORTE DE ESTUPEFACIENTES.3Cuando se encontraban convocados para audienciapreparatoria, el Representante de la Fiscalía solicitó que se variarael sentido de la diligencia por la de preacuerdo, procediendo a suverbalización: la actuación se llevó a cabo el día 17 de junio de2019, donde el Funcionario Judicial le impartió su aprobación yprocedió a correr el traslado de que trata el artículo 447 delCódigo de Procedimiento Penal; el día 8 de juliode 2019 leyó laSentencia No. 90 que ahora nos convoca.3760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

DECISIÓN RECURRIDA

DECISIÓN RECURRIDA El señor Juez 20 Penal del Circuito de Cali, a través de la Sentenciade 1% Instancia No. 90 del 8 de julio de 2019 condenó aJHONATHAN SNEIDER ACOSTA URBANO, como cómpliceresponsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DEESTUPEFACIENTES, a la pena principal de 48 meses de prisión ymulta de 62 S.M.L.M.V., así como a la occesoria de inhabilitaciónpara el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodoigual al de la pena privativa de la libertad, negándole elsubrogado de la suspensión condicional de la ejecución de lapena y la prisión domiciliaria.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El abogado de la Defensa solicita que se decrete la nulidad de loactuado al considerar que se vulneroron garantías fundamentales,toda vez que, habiéndose suspendido la audiencia en que se lecorrió el traslado previsto en el artículo 447 del Código deProcedimiento Penal, sin que argumentara sus solicitudes y suinasistencia a la continuación de la misma, el día 8 de julio de 2019el Juzgador consideró “que no podía dejar suspendida esadiligencia para efectos de garantizar la comparecencia de ladefensa”, por lo que procedió a culminar el trámite del artículo 447y a dictar sentencia.Explica que si bien es cierto que la jucicatura debe condenar a surepresentado en virtud del preacuerdo celebrado por las partes yaprobado por el A quo, ello no es óbice para que se garanticensus derechos de defensa, debido proceso e igualdad de armas.Que, de habérsele permitido esbozar sus planteamientos, hubiesedemostrado la condición del procesado como padre cabeza defamilia y, seguramente, la decisión no sería la misma.Indica que, en caso de no acogerse su pretensión, se tenga encuenta que si bien es cierto que la ley regula la prohibición deconceder subrogados penales u otros beneficios a quienes hayancometido delitos relacionados con el tráfico de estupefaciente, talcomo lo indica el artículo 68A del Código Penal, no es menoscierto que la ley ampara los derechos tanto cle los menores comode aquel padre o madre cabeza de hogar conforme lo estableció4760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

la Ley 750 de 2002; que el Sentenciador en nada se ocupó dedicho tema, cuando del acervo probatorio se logra extraer lacondición de padre del menor Jerónimo Acosta Collazos, nacidoel 13 de abril de 2016, que actualmente tiene 3 años. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para decidir la presente apelación,conforme a lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley906 de 2004.

Problema jurídico: La Sala debe resolver si fue acertada la decisiondel A-quo o si se vulneraron garantías fundamentales queconlleven a la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de laaudiencia en que se corrió el traslado del artículo 447 del Códigode Procedimiento Penal.

Solución del problema jurídico plante:iclo: Lo primero que debemos recordar es que, conforme al inciso 1° delartículo 457 de la Ley 906 de 2004:“Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o deldebido proceso en aspectos sustan«:iales.”Sobre el derecho al debido proceso, la Sala de Casación Penol dela Honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado:“El debido proceso, ha dicho la Corte!, como manifestación delprincipio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con unasucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actosregulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es laverificación de una conducta punible y la consecuenteresponsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obteneruna decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de losmismos temas, de suerte que tremsgredir el proceso como esdebido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesalexpresamente señalado por la ley como requisito sine qua nonpara la eficacia del subsiguiente, © adelantar dicho acto sin laobservancia de las garantías constitucionales y legales inherentes a 1 Cfr. Auto de 28 de noviembre de 2007. Radicación N° 28658 (sistema acusatorio).5760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

las partes e intervinientes, las cuales lo hacen vinculante en tantomanifestación legítima del ejercicio del ius puniendi detentado porel órgano jurisdicente en un Estado social y democrático dederecho.”?2De otro lado, la nulidad se rige por los principios que conllevan a sudeclaratoria o a su convalidación, así éstos no se encuentrenregulados expresamente en la Ley 906 de 2004 como sí sucedía enla Ley 600 de 2000; lo anterior para indicar que las nulidades debenrituarse U orientarse por esos principios, a saber:Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria denulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo laocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afectade manera real y cierta las garanticis de los sujetos procesales osocava las bases fundamentales del proceso, so pena de reviviractuaciones sin ninguna finalidad.Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la_invalidacién cuando el acto tachadu de irregular ha cumplido elpropósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole elderecho de defensa.Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidezde la actuación es imprescindible invocar las causalesestablecidas en la ley.Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar almotivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvocuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el viciopuede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujetoprocesal perjudicado,

siempre que no se violen sus garantíasfundamentales.Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que laúnica forma de enmendar el agravio es la declaratoria cle nulidad.Principio de acreditación: Quien alega la configuración de unmotivo invalidatorio, está llamado «a especificar la causal que

2 Sentencia del 29 de febrero del 2008, radicado 28.987, M.”. Julio Enrique Socha Salamanca3 Sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 30.5394 Ley 906 de 2004, artículo 458. Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión(artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib); y, la nulidad por violación agarantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.).6760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en losque se apoya.

Sobre el particular, la Corte Suprema cle Justicia ha sostenido:“La aplicación de tales principios al procedimiento de la Ley 906encuentra fundamento, de una parte, en su artículo 27 en cuantoen él se establecen como criterios moduladores de la actividadprocesal, entre otros, los de necesidad y ponderación, cuyoalcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidadde la actuación solamente en aquellos casos en los cuales eseremedio sea estrictamente indispensable para restablecer lavulneración de los derechos fundcmentales, en aras de “evitarexcesos contrarios a la función pública, especialmente «a lajusticia”, como lo señala la norma en mención.Igualmente, en los artículos 457 y 458 de dicha codificaciónprocesal, por cuanto la primera de esas disposiciones estableceque la violación del derecho de «defensa o del debido procesosolamente constituyen nulidad cuando la irregularidad recae enaspectos sustanciales. La segunda, a su turno, consagra el principiode taxatividad, conforme al cual no resulta dable declarar lanulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente.”sEn este caso tenemos que una vez que el señor Juez deconocimiento le impartió aprobación al preacuerdo quesuscribieron las partes, anunciando que el sentido del fallo sería decarácter condenatorio, procedió a correr el traslado que ordena elartículo 447 del Código de Procedimiento Penal a la Fiscalía,suspendiendo el acto audiencial por solicitud expresa del señorDefensor, quien, habiendo sido convocado para el día 8 de juliode 2019, no se hizo presente, por lo que el Funcionario Judicialdecidió culminar con dicho trámite

y proferir la Sentencia queahora nos convoca.Aquí refulge con nitidez que, como bien lo plantea el señorDefensor, el A quo omitió concederle el uso de la palabra paraque se refiriera a las condiciones inclividuales, familiares, sociales,modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, entreotros, no obstante, como ya quedó ampliamente explicado, entratándose de nulidades, éstas se rigen por ciertos principios que,en criterio de ésta Sala, no fueron acreditados por el recurrente,pues su inconformidad radica, concretamente, en que no pudosolicitar la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabezade familia, a la luz de la Ley 750 de 2002, pedimento que, no está

5 Sentencia del 30 de marzo de 2009, radicado 30.710, M.P. María del Rosario González de Lemosre760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

por demás indicar, puede ser impetrado ante el señor Juez deEjecución de Penas y Medidas de Seguridad que asuma lavigilancia de la pena impuesta, de modo que la declaratoria denulidad devendria inoficiosa ya «ue existe otra forma deenmendar el agravio.En consonancia con lo anterior, atendiendo el pedimento queeleva el recurrente, en el sentido de que se conceda la prisióndomiciliaria como padre cabeza ce familia al señor ACOSTAURBANO, debemos indicarle al Togado que el principio de la dobleinstanciase encuentra consagrado como garantía de todo EstadoDemocrático, inserto en nuestro ordenamiento en el artículo 29 dela Constitución Política y desarrollado por la legislación penalvigente en los artículos 20 y 176 de la Ley 906 de 2004.Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:“El derecho a la doble instancia se encuentra estipulado en elartículo 31 de la Constitución Política, cuyo tenor literal manifiestaque: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo lasexcepciones que consagre la ley...”, en armonía con el artículo 29del mismo ordenamiento, el cual consagra que toda persona tienederecho a: "...impugnar la sentencia condenatoria..." emitida en sucontra, marco normativo constitucional desde el que se concluyeque el derecho de acceder a la segunda instancia integra lanoción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones yexcepciones que al respecto establezca la ley.”Recuérdese que la sustentación del recurso de apelación cumpledoble función: de una parte se erige en acto condición para teneracceso al recurso y,

de otra, en acto límite de la competenciafuncional del superior, quien solo podrá pronunciarse sobre losaspectos de la decisión que motivan su disenso,” es decir, seconvierte en el punto de partida y límite de la decisión de segundainstancia.Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:“Es verdad incuestionable que la cpelación en los ordenamientosde procedimiento penal atrás referidos, no fue establecida amanera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia delo ya resuelto, sino que está prevista como mecanismo de controlde juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por el juez de

6 Auto del 7 de marzo de 2007, radicación 26.853, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de julio de 2006, radicado 23.872, M.P. MauroSolarte Portilla8760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes

primera instancia, limitada, por lo tanto, a revisar los aspectos sobrelos que la parte manifieste su disenso.Desde esta perspectiva es evidente que el funcionario de segundainstancia debe resolver con los elementos de convicción recogidosen desarrollo del juicio oral y público tramitado ante el juez deprimera instancia, pues la finalidad de la audiencia de “debateoral” señalada en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 no es otraque la de oír a las partes e intervinientes no recurrentes, laexplicación de los fundamentos de su disenso, sin que haya lugar apracticar otra vez las pruebas de primera instancia o de nuevosmedios de prueba.A través del recurso de apelación se traba una tensión dialécticaentre los fundamentos de la decisión impugnada y las razones deinconformidad del apelante o oapelantes, la cual debe serdesatada por el funcionario de segundo grado con base, reitérase,en los elementos de convicción oportuna: y legalmenteincorporados en el juicio.”Lo anterior para puntualizar que la Sentencia confutadaúnicamente se refirió a la suspensión condicional de la ejecuciónde la pena y a la prisión domiciliaria (Art. 38 del C.P.), subrogadosque fueron negados en virtud a que no cumplen con el requisitoobjetivo, advirtiéndose que el Juez cle primer nivel se abstuvo depronunciarse en torno a la concesión de la prisión domiciliariacomo padre cabeza de familia (Ley 750 de 2002), por lo que estaColegiatura carece de competencia para referirse a ese aspecto.La Corte Suprema de Justicia ha señalado que lo no analizado enla primera instancia, no puede ser objeto de cuestionamiento anteel superior, tal como acontece en el asunto puesto aconsideración de esta Corporación, resultanclo oportuno recolcarque este Tribunal no puede analizar de fondo este punto porqueviolaria el principio de la doble instancia y la estructura delproceso.

En consecuencia, se confirmará la Sentencia recurrida, quedandola posibilidad para el encartado de solicitar la prisión domiciliariacomo padre cabeza de familia ante el Juzgado de Ejecución dePenas correspondiente, donde podrá demostrar tal condición.En razón y mérito de lo expuesto, El TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, SALA PENAL, administrando Justicia ennombre de la República y por autoridad de la Ley, 8 Auto del 7 de marzo de 2007, radicación 26.853, M.P. Julio Enrique Socha Salamancaa760016000193-2017-40913Jhonathan Sneider Acosta UrbanoTráfico, fabricación o porte de estupefacientes RESUELVI: 1°.- CONFIRMAR la Sentencia No. 90 del 8 de julio de 2019 proferidapor el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, según lo dicho en la parte motiva de estaprovidencia.2°- La presente decisión se notifica en estrados y contra ellaprocede el recurso de Casación. A Cópiese y cúmplase NOZORTIZMagistrádo Panente ÑÑ Y yORLANDO DE JESUS PEKEZ BEDOTSMagistrado Integreif£ de Sala JUAN MAN TELLO SÁNCHEZMagistfado Integrante de Sale