TSDJ CLO SP - 002 2003 00252 01-(08-04-2019)

Rama JudicialConsejo Superior de la JudicaturaY República de ColombiaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 002 2003 00252 01Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezDelito: Homicidio SimpleProcedencia: Juzgado Quinto de Ejecución de Penas yMedidas de Seguridad de Cali.Clase: Auto Interlocutorio Segunda Instancia.Fecha: Ocho (08) de Abril de dos milDiecinueve (2019)Aprobado: Acta No.078

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor EmilioAlberto Márquez Hernández, contra el auto interlocutorio N° 186 del 28de Enero de 2019, mediante el cual el Juzgado Quinto de Ejecución dePenas y Medidas de Seguridad de Cali! decidió no acceder a la solicitudde redosificación de pena solicitada en favor del condenado.

II. ANTECEDENTES Mediante sentencia No.0051 del 25 de agosto de 2009, el juzgado Penaldel Circuito Adjunto de Buga, condenó al señor Emilio Alberto MárquezHernández, a la pena principal de 162 meses de prisión, como ' A cargo del Dr. Gustavo Alberto Molina Rengifo.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 2e o actor de la Judicatura Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezNE) a = Radicado: 002-2003-00252-01

' A cargo del Dr. Gustavo Alberto Molina Rengifo.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 2e o actor de la Judicatura Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezNE) a = Radicado: 002-2003-00252-01 responsable del delito de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de Fuego oMuniciones. Decisión confirmada en segunda instancia por el TribunalSuperior de Buga, mediante providencia del 16 de noviembre de 2010,modificando la pena a imponer, para dejar una de 156 meses de prisióny se prescribe la acción penal por el delito de Porte Ilegal de Armas defuego. El despacho del Juez 5 de EPMS, procedió a avocar el conocimiento delasunto, instancia ante la cual el condenado solicitó la redosificación desu pena, en aplicación del principio de favorabilidad de la ley 1826 de2017, en atención que cumple con los presupuestos normativos de dichaley para obtener una rebaja del 50%. El despacho del juez que vigila la pena, mediante auto interlocutorio 186de enero 28 de 2019, decidió no acceder a la solicitud de redosificaciónde pena. Contra dicha decisión el condenado interpuso recurso de apelación.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali,consideró improcedente acceder a la solicitud de redosificación de penaformulada en consideración que el delito de homicidio no estácontemplado en la ley 1826 de 2017, como uno de aquellos que puedanobtener un beneficio de rebaja de pena por allanamiento a cargos.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN.

El señor Emilio Alberto Márquez Hernández, cuestiona la decisión deprimera instancia, señalando que cumple con los requisitos necesariosAuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 3Kasra JOAN Condenado: Emilio Alberto Márquez Hernández$ Consejo Superior de la Judicatura slNE) iopibiea de Colomba Radicado: 002-2003-00252-01 para que le sea aplicado por favorabilidad, el contenido de la ley 1826de 2017, ya que se trató de un caso de flagrancia, lo que indica quepuede obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena, situación queconlleva una sanción más favorable a sus intereses, para lo cual reclamala aplicación de los procedentes jurisprudenciales sobre la materia.

V. PROBLEMA JURÍDICO Debe decantar la Sala si es posible, en virtud del principio defavorabilidad, aplicar el contenido normativo de la ley 1826 de 2017, ala situación jurídica del condenado Emilio Alberto Márquez Hernández.

VI. TESIS La Sala confirmará el auto interlocutorio apelado, al establecer la noprocedencia de la redosificación de pena por favorabilidad, conformelos precedentes que sobre la materia ha sentado la Corte Suprema deJusticia.

VI. DE LA COMPETENCIA

Es competente esta Sala para desatar el recurso de apelacióninterpuesto, conforme a los lineamientos del artículo 36 numeral 6 delCódigo de Procedimiento penal en concordancia con el artículo 478 dela misma normatividad.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es necesario señalar que el principio de favorabilidad en materia penal,impone que la ley permisiva o favorable, aun siendo posterior, se deberáaplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 4yes Sense lira Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezNE)= República de Colombia Radicado: 002-2003-00252-01

Así las cosas, la aplicación de este principio exige la existencia de unasucesión de normas en el tiempo o un tránsito legislativo, igualmente, laregulación de un mismo supuesto de hecho que conlleve consecuenciasjurídicas de forma diferente y la permisibilidad de una disposición frentea la otra.

En ese sentido, es claro que ante la declaratoria de inexequibilidad o laderogatoria de una ley, se hace viable la aplicación de los supuestosjurídicos de la norma favorable que en su momento estuvo vigente en elordenamiento jurídico: “...38. En suma, la favorabilidad ha sido consagrada como un principiorector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal yse contempla como derecho fundamental intangible y de aplicacióninmediata, Para su aplicación en materia penal no cabe hacer distinciónentre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional noestablece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normasprocesales. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho, es unasunto que corresponde determinar al juez con competencia para conocer delproceso respectivo. La potestad para fijar la vigencia de una ley radica en ellegislador y el precepto que prevé su vigencia hacia el futuro se limita a hacerexpreso el principio de irretroactividad de la ley penal, como expresión delpostulado de legalidad, sin que por ello se vulnere el principio defavorabilidad... ? Ahora bien, es el artículo 38 del C.P.P., que regula las competencias quetienen los jueces de ejecución de penas, quienes en atención al principiode inmutabilidad de la sentencia, están limitados para adentrarse en elcampo de acción de lo ya resuelto por los jueces de conocimiento, enespecifico con relación a la tasación de la pena. ? Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 2011.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 5ae opacar: dela Judicatura Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezY AS Radicado: 002-2003-00252-01

? Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 2011.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 5ae opacar: dela Judicatura Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezY AS Radicado: 002-2003-00252-01 No obstante, esta regla contiene una excepción, consistente en que setrate de: i) la aplicación del principio de favorabilidad, cuando severifique la concurrencia de una ley posterior, que en términos másbenéficos, consagre una pena menor para el condenado, la sustituya,suspenda o extinga, ii) cuando se constate la ineficacia de la normaincriminadora por inexequibilidad o perdida de vigencia, y iii) en casosde acumulación jurídica de penas. Bajo tales premisas, sin duda el Juez de Penas es competente paraconocer de la solicitud del condenado, que pide la redosificación de supena, teniendo como fundamento la aplicación del principio defavorabilidad, al considerar que la ley 1826 de 2017 le beneficia, cuandodispone una rebaja de pena del 50% en los eventos de allanamiento a

cargos. Es de indicar que ley 1826 de 2017, consagra un procedimiento penalalterno, de carácter abreviado, cuya particularidad es la concentraciónde audiencias y las facultades que se le otorgan a la víctima para fungircomo acusador privado. En materia de mecanismos de terminación anticipada del proceso, dichanormativa consagra la figura del allanamiento a cargos, estableciéndoseuna rebaja de hasta la mitad de la pena, tal como lo prevé el artículo549 del C.P.P.: “...de hasta la mitad de la pena a imponer, en caso que elallanamiento a cargo tenga lugar antes de la audiencia concentrada; hasta de unatercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada yde una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juiciooral...”. Como se advierte, no distingue la norma si la captura delimputado se produjo en estado de flagrancia, para efectos de cuantificarla rebaja de pena, como si lo hace la ley 906 de 2004, en el artículo 301,nl Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 6Este Bae Seger E Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezRepública de Colombia. Radicado: 002-2003-00252-01

donde se establece que en caso de flagrancia, la rebaja no puede superarel cuarto del beneficio, lo que evidencia que la ley 1826 de 2017 es másfavorable en materia de rebaja de pena por allanamiento. Lo anterior en razón del tratamiento diferencial con consecuenciasjurídicas divergentes que ambas normas le dan a un mismo evento, queen ultimas viola el principio de la igualdad, ya que no existe razónvaledera alguna que justifique el por qué frente a un mismo delito, encaso que tenga ocurrencia la captura en flagrancia del acriminado, yeste decida allanarse tempranamente a los cargos, en la ley 1826 de2017 se le den unos descuentos punitivos compensatorios que puedancorresponder hasta el 50% de la pena a imponer, mientras que en la ley906 de 2004, tales descuentos solo equivaldrian al 12.5%. Tal como se observa, en evidencia se deja que en torno al allanamientounilateral a cargos, cuando se trata de casos de flagrancia y por losdelitos que expresamente se regulan en la ley 1826 de 2017, lasconsecuencias punitivas resultan más favorables a la persona, y portanto, al ser una ley que regula institutos jurídicos similares que entrañala ley 906 de 2004, resulta aplicable, en fase de ejecución de la pena.

Ahora bien, decantado como se tiene la procedencia de que el juez depenas analice y conceda la redosificación de pena por favorabilidad,considera la Sala oportuno resaltar que la aplicación del citadoprincipio de favorabilidad, en virtud de la aplicación normativa de la ley1826 de 2017, es procedente, cuando se verifica que la persona hayasido capturada en situación de flagrancia, que se trate de alguna de lasconductas punibles previstas en la citada ley y que el delito no tenganinguna prohibición especial.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 7do OACI ide la Judicature Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezY aj | ore Radicado: 002-2003-00252-01 Por ello, cuando no se dan los supuestos que contempla la norma, no esposible acceder a su aplicacion. Ahora, si bien la Corte Suprema de Justicia, habia interpretado que enaplicación del principio de favorabilidad de la ley 1826 de 2017, ellaaplicaba independientemente del delito cometido, lo cierto es que talpostura fue recogida en sentencia del 5 de diciembre de 2018, dondeexpresamente se señala que los supuestos que prevé la norma se debenverificar concretamente, entre ellos, que se trata de los mismos delitosque la norma prevé: “...6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos enla providencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conformeparágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplicanpara delitos distintos de los enlistado en la misma, que fija como excepción enel parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas ala naturaleza del delito”.

Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a losantecedentes de la Ley 1826, los criterios teleológicos que la informaron, asícomo a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejóvisto, lo abreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados desu aplicación, especialmente en materia de justicia premial, se explican por lanaturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador,dentro de la libertad de configuración que se le confiere, representan unagravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno,así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendoselección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento alprocedimiento especial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio defavorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826,amén de que al relacionar el contenido de los artículos 339 y 534, en cuanto serefieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal ysustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de lasconductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se vienehaciendo referencia.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 8Ke y sees a SP Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezNY) República de Colombia Radicado: 002-2003-00252-01

6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de lasenlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar laaplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017,especificamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos,respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporcionesdispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación decargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficiopunitivo de hasta la mitad de la pena[;] (...) de hasta una tercera parte si laaceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sextaparte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (...)“también... en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en laley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquelloseventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados deaceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón deesa disposición, también los hechos gobernados por el procedimientoabreviado.

6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contendercon los postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdadante la ley, o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que segúnenseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanistaque inspira el constitucionalismo colombiano pues, como ha quedadodemostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y elartículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 del Códigode Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos,salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nuevaley se circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menorlesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás,el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas depena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia,aplica por regla general, para todos los delitos. 6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frentea las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que laLey 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de penapor allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no segobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en lasentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda poralguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, encuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en formadefinitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios porallanamiento.

Como quiera que en este caso el delito por el que se profirió condena contrael acusado, tras el allanamiento a cargos, fue el de porte ilegal de armas deAuto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 9See y E J superior e Alan Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezSe) dette Radicado: 002-2003-00252-01 fuego, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, respecto de la Ley1826 de 2017...” Ahora, frente a la solicitud que se formula, encuentra la Sala que lasituación jurídica del señor Emilio Alberto Márquez Hernández, esdiferente a la que regula la ley 1826 de 2017, ya que si bien se establecióque se trató de un caso de captura en flagrancia, lo cierto es que eldelito por el cual se le condenó es el de Homicidio, esto es, un punibleque no se encuentra previsto en la citada ley.‘erm En ese contexto, surge en evidencia que no es posible acceder a laaplicación del principio de favorabilidad, razón por la que la Salaconfirmará en su integridad el auto interlocutorio 186 de enero 28 de2019. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALI, en Sala de Decisión Penal,

IX. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR INTEGRALMENTE el AutoInterlocutorio No. 186 del 28 de Enero de 2019, proferidopor el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas deSeguridad de Cali, conforme lo señalado en precedencia.

‘SEGUNDO: Contra la presente decisión no procederecurso alguno. NOTIFIQUESE y CUMPLASE.Los Magistrados, 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 52535 del 5 de diciembre de 2018.Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 10non Sapedioe delayidicitda Condenado: Emilio Alberto Márquez HernándezY a 77 Radicado: 002-2003-00252-01 SOCORRO MORA INSUASTYPonente002-2003-00252-01 (No redosifica pena) > 3LE TAR BEN. UNOZ ALVEARA Neg a ra, OBERTO FÉHPE MUÑOZ ORTIZ.Magistrado002-2003-00252-01 (No redosifica pena)

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