TSDJ CLO SP - 002 2015 80135 00-(02-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISala de Decisión Penal Radicación: 257546108002-2015-80135Procedente: Juzgado 3° Penal del Circuito de CaliProcesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravadoApelación: entencia No. 049 de mayo 24 de 2018

Magistrado Ponente: Roberto Felipe Muñoz OrtizDecisión aprobada en Acta No. 166

Santiago de Cali, agosto dos (2) de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DE LA DECISION Revisar, conforme a la apelacion sustentada por la Defensa, laSentencia No. 049 del 24 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado32 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali,mediante la cual condenó a GIOVANNI VINASCO QUINTERO comoautor penalmente responsable del delito de ACCESO CARNALVIOLENTO AGRAVADO.

HECHOS

HECHOS Fueron resumidos por el A quo, así:E día 20 o 21 de diciembre de 2014, la menor LAURA NICOLECADENAS MARTÍNEZ de 16 años de edad, se encontrabadurmiendo sola en el segundo piso de la casa de su abuela, en elcuarto de sus tíos Luz Marina y Luis Carlos, inmueble ubicado en ladiagonal 21 N° 17C-22, barrio La Floresta de la ciudad de Cali,cuando despertó, el señor GIO VANNI VINASCO QUINTERO,esposo de su tia Maria Fernanda Martinez, le tenia la manopuesta en el cuello, le empezó a quitar la ropa y le introdujo elpene en la vagina, mientras le decía que no dijera nada, quepensara en su tia y le evitara problemas. Según la información2Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado legalmente obtenida, ante lo imprevisto e inesperado de laconducta, amén del despliegue de fuerza sobre su cuello, lamenor quedó absolutamente bloqueada sin poder ejercerningún acto de repulsa frente a la sorpresiva y violenta incursiónerótico sexual..." J ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos alseñor GIOVANNI VINASCO QUINTERO por el delito de acceso carnalviolento agravado el día 16 de agosto de 2016 ante el Juzgado 32 PenalMunicipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, actuación en lacual decidió NO ALLANARSE a los cargos formulados. ’

2El día 26 de enero de 2017 se llevó a cabo audiencia deformulación de acusación ante el Juzgado 3° Penal del Circuito conFunciones de Conocimiento de Cali, donde el Fiscal 38 Seccionaladscrito a la Unidad de CAIVAS, doctor Enrique Arteaga Córdoba,endilgó al procesado el delito anteriormente mencionado, encalidad de autor. 2 3.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de marzo de 2017,actuación en la cual ambas partes descubrieron el materialesprobatorio que llevarían a juicio y acordaron las estipulaciones queconsideraron pertinentes.3 4.- Por Ultimo, se dio inicio a la etapa de Juicio Oral el 31 de marzo de2017, extendiéndose los días 4 de septiembre y 9 de febrero de 2017 y18 de abril de 2018, culminando el 24 de mayo del 2018 con sentidode fallo condenatorio.! DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali, mediante la Sentencia No. 049 del 24 de mayo de 2018,condenó a GIOVANNI VINASCO QUINTERO, como AUTORpenalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTOAGRAVADO, a la pena principal de 16 años de prisión y a la ' Folio 9, 1 CD, Acta de audiencia No. 306.? Folio 26, 1CD, Acta de audiencia No. 024.3 Folio 30, 1CD, Acta de audiencia No. 127.‘ Folios 47, 58, 68,74 y 77.3Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado

accesoria de inhabilitación para ejercer Derechos y FuncionesPúblicas por un periodo igual a la pena privativa de la libertadimpuesta, negándole el subrogado de la suspensión condicional dela ejecución de la pena y la sustitución de la prisión intramural porprisión domiciliaria.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa, en su escrito de apelación, cuestiona la decisión tomadapor la A-quo; considera que no se cumplieron los preceptos delartículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir fallo condenatorio.Cuestiona el análisis de la señora Juez de primera instancia en elsentido de que no es posible que su prohijado pudiera ejercerviolencia física sobre la víctima, debido a que en la habitacióndonde ocurrieron los hechos también se encontraba su hermanamenor XIOMARA CADENAS MARTÍNEZ, compartiendo la cama conella, tal como dice haberlo probado a través de distintos testimonios.Cuestiona, igualmente, la versión de la víctima respecto a la ropaque usó esa noche para dormir, pues los testigos de la Defensaafirmaron que la víctima dormía con ropa de calle, un jean azul yuna blusa ligera, mientras que la víctima sostiene que la noche de loshechos lo hizo con una pantaloneta de la cual podía despojarsefácilmente, razón por la que el Defensor insiste en que no era posibleque GIOVANNI VINASCO QUINTERO la desvistiera con una manomientras con la otra la sujetaba por el cuello, sin que hubieraconsentimiento de parte de la misma, por lo que reitera que lavíctima falta a la verdad al negar que durmió acompañada por suhermana menor y con su ropa de calle puesta.

Otro punto de incordio con la sentencia de primera instancia secentra en el acceso al cuarto donde dormía la menor víctima porparte del procesado. Argumenta que el señor JUAN CARLOSRAMÍREZ, quien es invidente y esposo de la otra hermana de laabuela de la víctima, en su versión rendida en juicio, afirmó que eldía de los hechos él tomó las llaves del apartamento y las guardóbajo el colchón, dejando cerrado el apartamento al momento desalir, por lo cual cuestiona el apelante si el señor RAMÍREZ salió delapartamento donde durmió LNMC y dejó las llaves guardadas bajoel colchón, cómo logró entrar el procesado si la puerta estabacerrada y la Única forma de acceder era que alguien desde adentrole abriera la puerta.4 Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para desatar la presente impugnación,conforme a lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 34 de la Ley906 de 2004. 2.- Problema jurídico Se, hará un análisis profundo y detallado del caudal probatoriollevado a juicio, con el ánimo de establecer si fue acertada ladecisión de la A-quo al condenar al señor GIOVANNI VINASCOQUINTERO como autor penalmente responsable del delito deACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO o si, por el contrario, sonválidos los argumentos de reproche de la Defensa sobre la decisiónde primera instancia.

3.- Solución del problema jurídico planteado Primero se hará referencia a la Í In a omogarantía constitucional, seguidamente se desarrollará los preceptosdel principio de la sana crítica y la aplicación de IN DUBIO PRO REOy, por Último, se analizará el material probatorio. a) La presunción de inocencia como garantía constitucional la presunción de inocencia es una garantía constitucional,emanada del artículo 29 superior, la cual brinda al procesado unaespecial protección frente al hecho por el cual se pretende hallarloresponsable. Para demostrar la responsabilidad del acusado no solobasta con la existencia de un hecho punible, sino que, además, a laluz del articulo superior previamente citado, recae sobre la parteacusadora desvirtuar o despojar le presunción de inocencia de laque goza al procesado, razón por la cual, la carga de la pruebarecae sobre la parte que pretende demostrar la responsabilidad delencartado frente a la situación fáctica materia de juzgamiento,respecto a lo cual la Corte Constitucional ha precisado:5Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado “3.1.1. La presunción de inocencia es un derecho en virtuddel cual la persona deberá ser tratada como inocentemientras no se demuestre lo contrario a través de unproceso judicial adelantado con todas las garantías, en elcual se le haya declarado judicialmente culpable mediantesentencia ejecutoriada. Asimismo, la presunción deinocencia es una de las garantías que hacen parte deldebido proceso y tiene un carácter fundamental, por locual debe aplicarse no solo a sanciones penales, sinotambién administrativas. Al respecto, desde el inicio de laJurisprudencia se ha dicho lo siguiente:

“En este orden de ideas, con la consagración de lapresunción de inocencia como derecho fundamentalconstitucional extensivo a toda disciplina sancionatoria sebusca vincular a las autoridades que, en ejercicio de susfunciones, impongan sanciones de cualquier índole. De estaforma, se quiere evitar la presencia de actuacionesarbitrarias, en la cual el funcionario unilateralmente impongala sanción, y que la presunción de inocencia que establecela Constitución sólo sea desvirtuada a través de un procesoen donde el sindicado tenga la posibilidad de ejercer suderecho a la defensa de la debida forma”.

3.1.2, Esta garantía es una de las columnas sobre las cualesse configura todo Estado de Derecho y uno de los pilaresfundamentales de las democracias modernas, pues “sobresus cimientos es factible configurar un equilibrio entre lalibertad, la verdad y la seguridad de los ciudadanos”. Eneste sentido, constituye un límite al poder punitivo del Estadoya que “tiene que ser desvirtuada por el Estado para que sehaga posible la imposición de penas oO de sancionesadministrativas”. lo cual solamente podrá hacerse con “lapráctica de un debido proceso, de acuerdo con losprocedimientos que la Constitución y la ley consagran paradesvirtuar su alcance”. En este sentido, constituye un“brincipio fundamental de civilidad”, que es el “fruto de unaopción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de losinocentes, incluso al precio de la impunidad de algúnculpable”. En este sentido, la presunción de inocenciarepresenta un límite a la actuación del Estado en virtud de lacual se protege al ciudadano de la arbitrariedad Estatal,garantizando que solo pueda ser sancionado con el respetode las garantías. Por eso, ha dicho esta Corte al respecto:“si bien es cierto que la seguridad de los ciudadanos se veamenazada por las actuaciones delictivas que puedanrealizar algunos de sus miembros, no menos cierto es que la6Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado

seguridad de los ciudadanos también se amenaza de modoserio cuando se legitiman sanciones y procedimientosarbitrarios. En este orden de ideas, la presunción deinocencia no solo es ‘una garantía de libertad y de verdad,sino también una garantía de seguridad o sí se quiere dedefensa social: de esa "seguridad" específica ofrecida por elestado de derecho y que se expresa en la confianza de losciudadanos en la justicia; y de la específica “defensa” que seofrece a éstos frente al arbitrio punitivo.” (...) “El principio de presunción de inocencia está constituidoal menos por tres garantías básicas: (i) nadie puedeconsiderarse culpable, a menos que se haya demostrado laacusación en un proceso en el cual se respeten susgarantías; [ii) la carga de la prueba acerca de laresponsabilidad recae sobre la acusación; (iii) el trato a laspersonas bajo investigación por un delito, debe ser acordecon este principio”.S b) Principiosde la sana crítica Dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual, ha quedadoexcluida la tarifa legal como esquema de valoración probatoria, talcomo lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “3. El esquema de valoración probatoria que rige en elsistema procesal penal colombiano es el de la sana critica opersuasión racional, que impone al funcionario judicial eldeber de abandonar su íntima convicción para adentrarseen la auscultación de la prueba sin más barrera legal que ladel estricto apego a las reglas de la experiencia, lospostulados de la lógica y el sentido común, y las leyes de laciencia.

(...) la credibilidad no es de suyo censurable en casación,habiéndose ya abolido el sistema de la tarifa legal, pues latarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujecióna los principios de la sana crítica o libre persuasión racional,como se colige de los preceptos consagrados en losartículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal”. $ 5 C. Constitucional, Sentencia C-003/17, del 18 de enero de 2017, expediente D-11399, M.P: AQUILESARRIETA GÓMEZ.6 C. S de Justicia, Sentencia del 30 de mayo de 2018, SP19623-2017, Radicación N° 37638, M.P E YDERPATIÑO CABRERA.7Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado Así las cosas, la valoración de las pruebas se debe realizar deacuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es, las reglas de la lógica,la ciencia y la experiencia; pues esa valoración armónica permite aljuez singular o colegiado adquirir toda la dimensión del conocimientopara proferir un fallo según lo probado en el proceso. Esto, ademásde permitir el desarrollo de los contenidos de la Constitución Política,asegura la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, ofrecela libertad necesaria para que las partes y el Juez procuren probar laverdad real y la justicia material. De esta manera se superan lasataduras a marcos de valoración preestablecidos de maneradescontextualizada que se tenían respecto a las característicaspropias de cada caso y cada necesidad probatoria queimposibilitaban una ponderación crítica.

La sana crítica exige del intérprete una labor intelectual inicialmenteindividual, pero que debe comprender un proceso analítico deconfrontación con el universo probatorio válidamente aportado alproceso, con el constante objetivo de establecer la verdad procesal,“pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a unobjeto determinado"”. | Negrillas fuera de texto). Es preciso señalar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 exige,para el proferimiento de sentencia condenatoria, “ elconocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de laresponsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebasdebatidas en el juicio...” Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “.. la ley exige que para dictar fallo de condena se requiereel grado de conocimiento de certeza, grado al que se llegaluego de apreciar de manera individual y mancomunadatodos los elementos de juicio allegados válidamente alproceso. La certeza implica que el funcionario Judicial estáfuera de toda duda, es decir, que acepta la existencia deunos hechos con criterio de verdad desde dos planos asaber: (i) Subjetivo. Consistente en la manifestación deaceptar el hecho como cierto y [ii]. Objetivo. Son losfundamentos probatorios que se tienen para concluir en laexistencia de dicho hecho. En otras palabras, la certeza noes otra cosa que la convicción del hecho. Conocimiento al 7 C. S. de Justicia, sala de casación penal, Sentencia del31 de enero de 2002. M.P. Dr. ÁLVAROORLANDO PÉREZ PINZÓN. Proceso 135388Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado

que se arriba luego de concluir que éste encuentra cabalcorrespondencia con lo que revelan los medios de pruebaincorporados al trámite, luego de ser examinados deacuerdo con los postulados de la lógica, de la ciencia o delas máximas de la experiencia, excluyéndose de estamanera las ideas contrarias que se tenían de él. "8

CASO CONCRETO

La Fiscalía General de la Nación, representada por el doctor EnriqueArteaga Córdoba - Fiscal 38 adscrito a la Unidad de CAIVAS - enaudiencia de inicio de Juicio Oral del 31 de mayo de 2017”, una vezexpuesta su teoría del caso, llamó, como su primer testigo, a lamenor víctima, que, para el día de los hechos, 21 de diciembre de2014, tenía dieciséis años de edad, quien afirmó que viveactualmente en Soacha - Cundinamarca y cursa segundo semestrede investigación criminal en la ciudad de Bogotá D.C.; que tienefamilia en Ecuador, Bogotá y Cali; el Fiscal centra su atención en lafamilia que vive en Cali, frente a lo que la víctima agrega que esdonde vive la mayoría de su familia paterna y materna, donde solíapasar las fiestas de navidad, en especial la casa en la que vive su tíaMARÍA FERNANDA MARTÍNEZ, esposa del señor GIOVANNI VINASCOQUINTERO, quien, además, es madrina de la víctima, ubicada en ladiagonal 21 N° 17C - 22 barrio Uribe Uribe de Cali; el inmueble secompone de dos pisos, el cual está dividido en dos pequeñosapartamentos, uno frente al otro; pero que dejó de ir a la casa de sutía “por el asunto que pasó”; seguidamente relata lo siguiente:“El día 21 de diciembre, ehmm yo me fui a quedar allácomo solía hacerlo y ese día me quedé en el segundo piso,en la habitación de mi tía, y a quedarme a dormir alli, ese,pues, pasé la noche ahí;

al día siguiente, pues, yo medesperté y estaba el señor VINASCO enfrente mío, estabaahí cuando yo me desperté; yo, pues, apenas abrí los ojos, élme dijo que no dijera nada; después él se empezó a quitarla ropa, me quitó la parte de debajo de la ropa que yollevaba puesta, él se abalanzó sobre mí, me tomó por elcuello, me dijo que pensara en mis primos y mi tia, en esemomento él abusó de mí ... y luego él se levantó ... sesacudió, se fue y dijo que no fuera a decir nada.” - Record23:39.

8 C.S. de Justicia, sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. 22.898, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.9 Folio 47, 1 CD, Audiencia de Inicio de Juicio Oral del 31 de mayo de 2017.9Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado Respecto a lo anterior, la Defensa, en su escrito de apelación, comoprimer argumento en contra de la sentencia de primera instancia,plantea la imposibilidad de que su defendido pudiera ejercerviolencia alguna sobre la menor, debido a que ella en ese momentodormía con su hermana menor XIOMARA CADENAS MARTÍNEZ en lamisma habitación, lo cual plantea una contradicción con la versiónde la víctima, quien, en audiencia inicial de Juicio Oral, encontrainterrogatorio de la Defensa, afirmó lo siguiente, Defensa: “¿LAURA NICOLE; con quién se encontraba ustedalurmiendo el día de los hechos, donde ocurrió lo que ustednos ha narrado?” Record: 53:58LNCM: “Ese día me encontraba sola en la habitación.”Record: 54:12 En desarrollo del contrainterrogatorio, la Defensa le pregunta a lavíctima sobre su hermana menor, Defensa: “sSu hermana estaba ese día con usted en esacasa?” Record: 55:18

LNCM: “Mí hermana se encontraba en el primer piso.”Record: 55:22

Defensa: “s£la estaba durmiendo en el primer piso?”Record: 55:26

LNCM: “No sé sí estaba durmiendo, pero síse encontraba enel primer piso.” Record: 55:28

Afirmaciones que son corroboradas por su madre, la señora LIZKATHERINE MARTINEZ MOSQUERA, cuñada del procesado, encontrainterrogatorio de la Defensa, en desarrollo de la Audiencia deInicio de Juicio Oral, Defensa: ¿£se dia, en ese cuarto, estaba durmiendo su hijamenor? Record: 2:27:04

Liz Catherine: Mí hja menor estaba conmigo, en el primerpiso. Record: 2:27:09

De otro lado, tenemos la versión rendida dentro de la mismaaudiencia por el señor WILSON CADENAS MUNOZ, padre de la menorvíctima, quien llegó al inmueble proveniente de la Ciudad de BogotáD.C. a eso de las 6:00 o 6:30 am e inmediatamente se dispuso adescansar en el cuarto de su suegra, la señora MARTHA CECILIAMOSQUERA, en el primer piso de la vivienda, debido a que viajó por10Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado carretera. Respecto a su hija menor dijo lo siguiente ante la preguntade la defensa:

Defensa: “sEse día se encontraba durmiendo en su cuartosu hija menor?” Record: 03:02:48

Wilson Cadenas: “Mi niña menor estaba en casa de la otraabuela.” Record: 03:03:00

Lo anterior es contrario a lo afirmado por los testigos de la defensa,como el señor JAIRO MOSQUERA SOLORZA, tío en segundo grado dela víctima, quien, por su parte, en versión rendida en audiencia deContinuación de Juicio Oral del 4 de septiembre de 2017'°, dijo losiguiente, Defensa: “sSabe usted si en ese cuarto, donde dice vive suhermana, se quedó alguna otra persona ese dia?” Record:01:41:27

Jairo Mosquera: “Se quedó Laura y la hermanita. 01:41:38

Defensa: “¿Cómo se llama la hermanita?” Record:01:41:44

Jairo Mosquera: “Mi otra sobrina Xiomi." Record: 01:41:46

Defensa: "3 &s hermana de quién?" Record: 01:41:54

Jairo Mosquera: “Hermana de Laura.” Record: 01:41:56

En igual sentido se pronunciaron las señoras MELBA MOSQUERASOLORZA, tía en segundo grado de la menor víctima, la señoraMARTHA CECILIA MOSQUERA SOLORZA, abuela de la víctima ysuegra del procesado, y la señora MARÍA FERNANDA MARTÍNEZMOSQUERA en audiencia de continuación de Juicio Oral del 9 defebrero de 2018!!, quienes sitúan a XIOMARA CADENAS MARTÍNEZdurmiendo con la vícitma en la misma habitación donde dicen tuvolugar el hecho, de la siguiente manera

Defensa: ¿Díganos qué supo usted de una acusación quese le hace al señor GIOVANNI VINASCO? Record: 11:06 10 Folio 58, | CD, Audiencia de Continuación de Juicio Oral del 4 de septiembre de 2017.'! Folio 68, | CD, Audiencia de Continuación de Juicio Oral del 9 de febrero de 2018.11Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado

Melba Mosquera: “Bueno el día 21 estábamos nosotros,estábamos ahí en la casa, cuando arrimó Katherine y Wilson,ambos mis sobrinos, que la niña les había dicho pues queGIOVANNI, pues lo que decían ellos, que había abusado deella, yo no sé qué, yo no sé qué más; pero, entonces, comoles dije yo, que ella estaba dizque en embarazo, le ajje yo:pues si está en embarazo yo soy enfermera y vamos atomarle una prueba de examen de gonadofropina ensangre, que eso sale a la hora el resultado, entonces medijeron: “nosotros ya hicimos eso, ya hicimos eso”, entoncesle dije yo: no, pues, para que quedemos en, en algo, porquesi está asi, pues, “ya hicimos eso, ya hicimos eso”; entoncesse agarraron a decir allí de que, pues, que allí había sido enla casa; lo que me parece raro a mí es que en mi casa, ahíariba donde mi hermana, donde los dos, donde mihermana la cieguita y mi cuñado que él también esinvidente, ahí no ha ocurrido absolutamente nada, porqueallí viven ellos, ahí las dos niñas se estaban quedando en lacama porque desde el 15 de diciembre, mi casa usted va ysi hay menos de 30 personas no es familia Mosquera, porquetodos los hermanos llegan ahí a la casa materna el 31, nohay necesidad de invitar a nadies porque sobra gente, SÍ,entonces esa casa se mantiene desde el quince llena.”:RECORD 11:22

Continuando con el interrogatorio, la Defensa pregunta,Defensa: “¿Dónde se encontraba la hermana de LauraNicole?” RECORD: 18:01

Melba Mosquera: “Bueno, ese dia ella se encontrabadurmiendo en el segundo piso con Laura Nicole en laalcoba del hijo de mi hermana.” RECORD: 18:08

Por otra parte, MARTHA CECILIA MOSQUERA, dijo: Defensa: “¿Dónde se quedó Laura Nicole?” RECORD: 40:13

Martha Cecilia Mosquera: “Laura Nicole ese, el 21 sequedó arriba de la, ariba en la pieza de arriba, en elsegundo piso con mi hermana y el esposo, y la niña, la niñaXiomarita, la otra nieta mía, hermana de Nicole.” RECORD:40:21

Defensa: “sPor qué ha dicho usted que la menor hija de, onieta suya perdón, dormía en el segundo piso? RECORD”:42:5612Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado Martha Cecilia Mosquera: “Porque esa vez mi hijaKatherine se había ido a Chipichape; entonces, la nieta mia,las dos nietas mías durmieron arriba, ellas se fueron arriba adormir porque Wilson llegaba a la medía noche, llegaba allen la pieza mía y era la cama, era la cama mía pa' ellos, mihija durmió ahi mientras llegaba el marido, las niñas arribacon mi hermana, en el apartamento de arriba” RECORD:43:07

Mientras que MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ dijo: Defensa: “¿Supo usted cómo se acomodaron en la casa?”RECORD: 01:05.06

Marida Fernanda Martinez: “Sí: mí hermana se quedóabajo en la habitación con mi mamá y las niñas las subimosal segundo piso, porque a la madrugada llegaba micuñado; entonces como en esa habitación pues era tanpequeña y tocaba bajar el colchón, entonces, mi hermanaatecidió subir las niñas, todas dos, a dormir en el segundopiso.” RECORD: 01:05:09

Defensa: ¿Dónde se quedaron en el segundo piso las doshijas de ella.?” RECORD: 01:05:46

María Fernanda Martínez: “Ellas se quedaron en la, en elapartamento de mi tía y mi tío.” RECORD: 01:05:51

Respecto al primer reproche de la Defensa al fallo de primerainstancia, observa esta Sala las versiones encontradas de quienes,por un lado, ubican a la hermana menor de la víctima en lahabitación donde dicen ocurrió el hecho punible y, del otro, quienesla ubican fuera de la habitación. Llama la atención la contradicción entre la versión de LIZ KATHERINEMARTÍNEZ MOSQUERA y WILSON CADENAS MUNOZ, padres de lavíctima, pues, mientras la primera ubica a XIOMARA CADENASMARTÍNEZ en el primero piso, el segundo la Ubica, inclusive, fuera delinmueble. Otra contradicción en la que incurren los padres de la menor, esrespecto a la presencia del señor WILSON CADENAS en el inmueble,ya que su esposa, en su testimonio, afirmó que éste no estaba en elinmueble, que se encontraba en Bogotá!?, mientras que el propioWILSON CADENAS dijo haber llegado a Cali entre las 6:00 o 6:30 am

12 Folio 47,1 CD, Record: 01:56:49 - Liz Katherine Martínez Mosquera.13Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado proveniente de Bogotá! sumado a lo anterior, la señora LIZKATHERINE MARTÍNEZ no recuerda la hora en que se levantó esamananal4, agregando que no se levantó “muy temprano”, pero lavíctima afirmó que el hecho punible tuvo lugar entre las 6: 00 am y las7:00 am del 21 de diciembre de 2014!5, lo cual genera dudas sobre siestaban sus padres despiertos entre las 6:00 y 7:00 de la mañana del21 de diciembre de 2014, si sabían ellos dónde se encontrabaXIOMARA CADENAS MARTÍNEZ o no y si, a la hora de los hechos, elseñor WILSON CADENAS MARTINEZ se encontraba en el inmueble ono? En cuanto a los testimonios de la Defensa, en torno al primerargumento de alzada de la Defensa, la señora MELBA MOSQUERASOLORZA, quien en un primer instante situó a XIOMARA CADENASMARTÍNEZ en el segundo piso con la víctima, posteriormente afirma losiguiente, Defensa: “Cuando llega el señor Wilson usted se dio cuentasi la menor fue trasladada a dormir a otra habitación?”RECORD: 18:26

Melba Mosquera: “No, no me acuerdo si la llevaron, perome parece que, como que, no me acuerdo bien, pa’ nodecirle mentiras, no me acuerdo bien.” RECORD: 18:40

Conforme a lo anterior, referente a la ubicación de la hermanamenor de la víctima el día del hecho, esta Sala no tiene claridad,pues las versiones encontradas de los testigos no llevan a dilucidar siefectivamente la vícitma se encontraba con su hermana menor o noen la habitación del apartamento de sus tíos invidentes, con mayorrazón si la menor XIOMARA CADENAS MARTÍNEZ no fue oída enestrados. Adentrándonos en el segundo punto de incordio planteado por elapelante en contra del Fallo de la A-quo, el cual gira en torno a lasprendas de vestir que usó la víctima aquel día, ya que, según laDefensa, el día 21 de diciembre de 2014, ella durmió con un jean azuly una blusa, por lo que era imposible para su prohijado desvestir a lamenor con una mano, mientras que con la otra supuesamente lasujetaba del cuello. 13 Folio 47,1 CD, Record: 03:02:37 — Wilson Cadenas Muñoz.14 Folio 47,1 CD, Record: 01:58:42 - Liz Katherine Martínez Mosquera.1514Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado

Contrario a lo dicho por la menor víctima en audiencia de Inicio deJuicio Oral, al ser interrogada por la Fiscalía, afirmó lo siguiente: Fiscal: “sLaura: qué prendas de vestir tenia usted ese día?”RECORD: 27:21

LNCM: “Yo cuando vengo acá a Cali, acostumbro aponerme pantalonetas para dormir, pantalonetas anchas yblusas.” RECORD: 27:26

MARTHA CECILIA MOSQURA y MARÍA FERNANDA MARTINEZ, enaudiencia de Continuación de Juicio Oral del 9 de febrero de 2018,en contraposición a lo dicho por la menor, manifestaron lo siguiente, Defensa: “sRecuerda usted cómo estaba vestida LauraNicole cuando se levantó?” RECORD: 45:09Martha Cecilia Mosquera: “E//a siempre que amanecía en mipieza, ella su ropa con la que estaba blue jean y blusa... ellasiempre se acostaba así. blue jean y blusa.” RECORD: 45:15

Defensa: ¿Cómo estaba vestida, ese día cómo estabavestida? RECORD: 45:35

Martha Cecilia Mosquera: “le digo francamente quecuando ella, yo la vi vestida con su camiseta y su jean, yo lavi así vestida, como estaban en fiestas asíse acostó y asíla viyo, que se levantó así con jean y la camisa” RECORD: 45:41

Defensa: “¿Supo usted cómo estaba vestida LauraNicole ese día?” Record: 01:06.55

María Fernanda Martínez: “Fila tenia un jean, ellasiempre anda en jean y camiseta.” RECORD: 01:07:01

MARTHA CECILIA MOSQUERA y MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ afirmanhaberla visto de jean y blusa, haciendo referencia al momento antesde irse a dormir y después, cuando se levanta, con la imposibilidadde aclarar si al instante del hecho llevaba puesto un jean o unapantaloneta ancha, como lo refirió la víctima, ya que ninguna deellas es testigo presencial. El tercer y Último argumento planteado en contra del fallo de primerainstancia por la Defensa, tiene como base el acceso del procesadoal apartamento del señor LUIS CARLOS RAMÍREZ ubicado en elsegundo piso, donde se encontraba durmiendo la víctima. Al15Sentencia de 2° InstanciaRadicado: 257546108002-2015-80135Procesado: Giovanni Vinasco QuinteroDelito: Acceso carnal violento agravado respecto, la ofendida, en su testimonio en Audiencia de Inicio deJuicio Oral, expresó lo siguiente: “Bueno, pues, en esa