TSDJ CLO SP - 004 2019 00035 01-(27-01-2020)

.% Rato a. TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN PENAL Santiago de Cali, enero veintisiete (27) de dos mil veinte (2020) Radicación N° :004-2019-00035-01Procesado : FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDODelito : LAVADO DE ACTIVOSAprobado acta N° 1017Magistrado Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- MATERIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. - Se confirma el interlocutorio N° 050 de2019 proferido bajo el rito de la L.600/00 por elJuzgado 4° Penal del Circuito Especializado deCali’ en el que se negó la nulidad del procesosolicitado por el defensor del acusado FranciscoJavier Zuluaga Lindo. IT.- ANTECEDENTE.- Mediante Resolución del 18 de diciembrede 2018, la Fiscalía 9% Especializada de Cali, deuna parte, llamó a juicio a Francisco JavierZuluaga Lindo como presunto autor de lavado de activosy enriquecimiento ilícito de particulares y, de otra, ordenócompulsar copias de esta actuación a la Fiscalía132 “informándole que este despacho no incluyó dentro de la acusaciónel delito de concierto para delinquir para cometer delitos deenriquecimiento ilícito (...)” . III.- LA PETICIÓN DE NULIDAD. - El defensor del acusado pidió Ianulidad del proceso a partir de la indagatoriainclusive, por violación del derecho de defensa 1 A cargo de la Dra. Flor Myriam Nieto Herrera.? Folios 180 a 232 Co. #8.Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio

técnica y material alegando que, en síntesis: A.- Habiéndose adelantado la etapa dela indagación preliminar e investigación previa-iniciada el 10 de noviembre 2000por los delitos deenriquecimiento ilícito de particulares yconcierto para delinquir agravado, a su defendidose le sorprendió porque: 1.- En la indagatoria se le imputóel nuevo delito de lavadode activos y no se lemencionó el delito de enriquecimiento ilícito departiculares; 2.- Cuando se le definió lasituación jurídica se le impuso detenciónpreventiva únicamente por los delitos que se leimputaron, a título de coautor; 3.- En la resolución acusatoria lollamó a juicio por los delitos de lavadode activos yenriquecimientoilícito de particulares; delito éste que no sele imputó ni se le mencionó en la resolución quedefinió su situación jurídica; por lo mismo, notuvo oportunidad de defenderse y, 4.- Habiéndolo vinculado alproceso por el delito de concierto para delinquiragravado con fines de enriquecimiento ilícito, enla acusación no se pronunció sobre este delitosino que dispuso compulsarle copias cuando lojurídico era haberle precluido la investigación.Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio B.- Declarado el cierre parcial de la investigación por los delitos de lavadode activosyenriquecimientoilícito de particulares, el 1% de noviembrede 2008 el defensor que entonces tenía el aquíprocesado no alegó de conclusión ni pidiópruebas.

Tales irregularidades, según lajurisprudencia nacional constituyen causal deineficacia de la actuación por violación de lagarantía de defensa. IV.- LA DECISIÓN MATERIA DEL RECURSO.- En la audiencia preparatoria, medianteel interlocutorio ya mencionado, la señora Jueznegó la petición de nulidad con fundamento enque, de una parte, no existe ¡irregularidadsustancial que afecte el derecho de defensa y, deotra, si existiere, el defensor no demostró latrascendencia de la misma. Razonó la señora Juezque la petición de ineficacia de la actuación esimprocedente porque, en síntesis: 1.- La Fiscalíaen el texto de la resolución de acusación explicóde manera suficiente el fundamento fáctico delllamamiento a juicio por los dos delitosespecíficos; 2.- la calificación que la Fiscalíahizo antes y al definir la situación jurídica delprocesado tiene carácter provisional y no escondición de la calificación del sumario; 3.- alprocesado se le interrogó en la injurada sobrelos hechos materia de imputación, los cualesestán referidos precisamente al lavado de activos 3Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio y al enriquecimiento ilícito de particulares y,4.- conforme a la jurisprudencia, el principio decongruencia sólo se desconoce si existe variaciónde los hechos materia de imputación al momento dela acusación.

V.- LA APELACIÓN. - El defensor del aquí procesado pide alTribunal que la revoque y declare la nulidad dela actuación, para lo cual acude a la reiteraciónde los argumentos que planteó ante la Juez.” VI.- CONSIDERACIONES. - La Sala debe confirmar la decisionmateria del recurso básicamente porque, de unlado, el recurrente en la sustentación del mismono expone ningún argumento orientado a demostrarque las razones jurídicas en las que la Juezfincó la negativa de la declaratoria de nulidadson desacertadas y, de otro: i.- Según la jurisprudencia y ladoctrina que el mismo defensor transcribe comofundamento de su pretensión, el derecho dedefensa no se afecta si el implicado tieneoportunidad “de conocer de manera expresa, clara y sinambigúedades los hechos que originan la imputación penal con el fin deejercer sin cortapisas la vigilancia del desarrollo regular del proceso,ofrecer pruebas a su favor y controlar la producción de las de cargo, seroído para expresar las explicaciones que estime pertinentes frente a la 3 En la foliatura no aparece la sustentación escrita del recurso de apelación, la intervención lahizo el abogado en forma oral. 4Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio

conducta punible imputada (...)” (subraya de la Sala) y, ii.“ La jurisprudencia también tienesentado que el principio de congruencia-integrante del debido procesosólo se afecta cuandose dicta sentencia por hechos distintos a los quefueron objeto de acusación. En tal virtud, en la actuación de laFiscalía respecto de los dos delitos materiaespecífica de acusación”, no se advierteirregularidad que conculque la garantía deldebido proceso -del que hace parte el derecho dedefensa técnica y material-, toda vez que: A.- El desarrollo de la actuaciónprocesal deja claro que al aqui implicado se leinvestigó y se le acusó por hechos en relacióncon los cuales éste tuvo claridad respecto de lanaturaleza de los mismos y las circunstancias enque ellos fueron cometidos e igualmente sobre ladenominación jurídica que les da la legislacióncolombiana toda vez que: 1.- El defensor admite que el 10 denoviembre de 2000 la Fiscalía 67 Especializada deCali: a.- abrió investigación preliminar contraFrancisco Javier Zuluaga Lindo con fundamento enel informe de policía judicial según el cual ésteestaba involucrado en actividades de testaferratoy enriquecimiento ilícito y, b.- el 6 de enero de2001 le comunicó mediante oficio la existencia de 4 Consúltese, entre otras, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 47.671 del 17de septiembre de 2019; M.P. Eugenio Fernandez Carlier.5Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio

indagación preliminar por el delito deenriquecimiento ilícito. 2.- También admite el defensor quetal indagación preliminar fue avocada el 13 deenero de 2005 por la Fiscalía 18 Especializada deCali que: a.- ordenó escuchar en versión libre aZuluaga Lindo y realizar el estudio contable yfinanciero del mismo” y, b.- el 10 de abril de2008 declaró la apertura de investigación y lo llamó aindagatoria por el delito de concierto paradelinquir.? 3.- No discute el defensor que esainvestigación preliminar contra Zuluaga Lindo-radicada con el N° 394198fue asumida el 21 deabril de 2008 por la Fiscalía 4% Especializadaque ordenó “informarle al mismo implicado laapertura de instrucción por el delito deenriquecimiento ilícito de particulares .’ 4.- Admite el apelante que tlaFiscalía 3% Especializada de Cali, con fundamentoen la compulsa de copias de la Unidad de Justiciay Paz, el 9 de mayo de 2014 le abrió otrainstrucción a Zuluaga Lindo -radicada con el número826951y ordenó vincularlo por el delito deconcierto para delinquir, para lo cual se libró la ordencaptura el 19 de enero de 2018.° 5 Folio 231 del C.#2.6 Folio 263 C.#2.7 Folio 265 C.#2.3 Folios 201 C.#4 y 144 del C.45.Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio

5.- Tiene claro el apelante tambiénque la Fiscalía 17 Especializada: a.- el 2 deabril de 2018 decretó la conexidad de las dosaludidas investigaciones contra Zuluaga Lindo -laradicada con el N° 394198 y la radicada con el N°826951-, las cuales unificó bajo el radicado394198 y desactivó el radicado 826951 y, b.- loescuchó en indagatoria el 1° de mayo de 2018 enla que expresamente le imputó el delito de lavadode activos previsto en el art. 323 del C.P. y elpunible de concierto para delinquir agravado confines de enriquecimiento ilícito.” Si se mira el contenido de laindagatoria, no se puede desconocer que elinterrogatorio estuvo orientado especificamente aque diera explicación sobre hechos queindiscutiblemente se adecúan a las hipótesis deviolación denominadas lavado de activos y enriquecimientoilícito de particulares pues la Fiscalía de manera clarale expresó: “en la presente instrucción a usted se le sindica de sercoautor de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADOCON FINES DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, Y LAVADO DE ACTIVOS,teniendo en cuenta que usted se concertó para enriquecerse con la grancantidad de bienes que adquirió con dineros provenientes del narcotráficoy que custodió y administró bienes que tenían su origen inmediato enactividades ilícitas, como tráfico de estupefacientes (...) 2. i.- En lo que hace al origen desu patrimonio, el aquí implicado admitió haber

? Folio 164 C.#5.10 Folios 231 y ss. C.46." Folio 243 C.#6.Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio estado dedicado a actividades de narcotráfico;que con tales actividades obtuvo dineros con loscuales adquirió múltiples bienes al punto que,por ejemplo, claramente afirmó haber sidopropietario de “un apartamento lujoso en el Country en Bogotáavaluado en más de Dos mil quinientos millones de pesos que lo comprécon dinero adquirido de mis actividades ilegales”? e igualmenteexplicó ser dueño de la casa N° 86 ubicada en lacalle 1 Norte #21-03 en el municipio de Jamundíque adquirió con dineros licitos. Sobre este temala Fiscalía le preguntó expresamente si teníabienes a nombre de testaferros, a lo que contestóque no; el Fiscal le preguntó también si utilizóotros nombres falsos para adquirir bienes y abrircuentas bancarias, a lo que respondió que sí. Siendo esto así, no puedeafirmarse que al procesado se le sorprendióllamándolo a juicio por el delito de enriquecimientoilícito de particulares pues es claro que éste tuvo laoportunidad de pronunciarse sobre el particular. El hecho de que laFiscalía no le haya mencionado formalmente que laimputación se la hacia por el delito deenriquecimiento ilícito de particulares no constituyeirregularidad sustancial dado que, de una parte,como ya se ha dicho, el interrogatorio giró entorno a los hechos, la conducta o) elcomportamiento que la ley denomina de esa formay, de otra, la denominación jurídica de los

1 Folio 237 C.#6.Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio hechos que la Fiscalía hizo al definir lasituación jurídica del procesado no es requisitocondición de la acusación para afirmar, a su vez,la congruencia que debe existir entre acusación ysentencia toda vez que, conforme a lo dispuestoen el art. 207-2 de la 1.600/00, el principio decongruencia sólo se rompe “Cuando la sentencia no esté enconsonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación” . ii.- En relación con los hechos constitutivos del delito de lavado de activos, tampocopuede admitirse la aseveración del recurrentesegún la cual al procesado se le sorprendió tantoen la indagatoria como con la acusación pues esindiscutible que en la injurada la Fiscalía lepidió explicación al aquí encartado sobre supapel en relación con bienes producto de lasactividades del paramilitarismo frente a lo cualel mismo encartado explicó haber administradobienes de las Autodefensas Unidas de Colombia -AUCal punto que afirmó “yo dejé claridad manifestando queyo se los estaba administrando, custodiando y cuidando a las AUC de loshermanos Castaño (...) yo solamente tenía la custodia y administración ycuando murieron los hermanos Castaño, me pude haber quedado con ellosa título de herencia(...) "183; afirmó haber custodiado unafinca ubicada en predios de Buga la Grande de loshermanos Castaño y, en últimas, admitió habertenido esos bienes bajo su custodia.

En tal virtud, laafirmación de que al aquí procesado se le 3 Folio 239 C.#6.Radicación N 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio sorprendió en la indagatoria y en la acusacióncon el delito de lavado de activos resultainfundada. Además, no puededesconocerse que la investigación preliminar quela Fiscalía adelantó entre el 10 de noviembre delaño 2000 y el 1° de mayo de 2018 cuando elimplicado fue escuchado en indagatoriatuvo su origenen el informe de la policía judicial según elcual Zuluaga Lindo estaba involucrado enactividades de testaferrato y enriquecimientoilícito, razón por la que el objeto de esaindagación se centró en identificar susactividades delictivas; el origen de supatrimonio y el papel que jugó en relación conlos bienes producto de las actividades ilícitas de las AUC. B.- El hecho de que el defensor, una vez la Fiscalía declaró el cierre parcial de lainvestigación el 1° de noviembre de 201877, nohaya alegado de conclusión ni haya pedidopruebas, de un lado, es ajeno a la acción de laFiscalía y, de otro, no se constituye enrequisito condición de la calificación jurídicadel sumario; luego, no puede admitirse que elproceso está viciado por inactividad de la defensa.

C.- En lo que hace a la compulsa decopias para que se siga investigando al aqui 14 Folio 89 C.#8. 10Radicación N 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Intertocutorio acusado por el delito de concierto para delinquir agravadocon fines de enriquecimiento ilícito, la Sala debe convenirque la Fiscalía incurrió en irregularidadsustancial que desconoce el debido proceso toda vez que: 1.- En la indagatoria se le imputóespecíficamente el delito de concierto paradelinquir agravado con fines de enriquecimientoilícito; 2.- En la resolución que definió lasituación jurídica del mismo implicado se leimpuso medida de aseguramiento por el delito deconcierto para delinquir agravado con fines deenriquecimiento ilici to’; 3.- Sin embargo, en la resolución quecalificó el mérito del sumario, el Fiscal no hizola valoración probatoria que ha debido hacer enrelación con la materialidad de tal delito y laresponsabilidad del aquí implicado, sino que optópor “compulsar copias de las piezas procesales pertinentes, tales comosituación jurídica y resolución de acusación, a fin de informar a laFiscalía, 132, que este Despacho no incluyó dentro de la acusación eldelito de concierto para delinquir, para cometer delitos deenriquecimiento ilícito u otros, para los efectos legales a que hayalugar” . Tal decisión, evidentemente, escontraria al debido proceso de ley pues conforme

'S Folio 307 C.#6.'6 Folio 231 del C.#8. 11Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio a lo dispuesto en el art. 395 de la L.600/00 “elsumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución depreclusión de la instrucción”. Luego, si la Fiscalía nohalló mérito probatorio para acusar, no podíacompulsar copias para que se continue Ilainvestigación en contra de la misma persona porhechos que fueron materia de la instrucción. Sin embargo, tal irregularidad,de una parte, no tiene ninguna incidencia en elejercicio de la acción penal y desarrollo deljuicio contra el aquí procesado por los dosdelitos materia de acusación y, de otra, puedeser corregida por la Fiscalía atendiendo a que,conforme a la jurisprudencia de la Corte Supremade Justicia, una de las formas de violación de lagarantía constitucional del non bis in idem es,precisamente, el adelantamiento de unainvestigación por hechos que fueron objeto de la instrucción en otro proceso: “La Sala, por medio de su jurisprudencial? ha precisado elalcance de la protección del non bis in idem como el derechoa: (i) no ser investigado o perseguido dos o más veces por elmismo hecho, bien sea por un mismo o por diferentesfuncionarios, principio de prohibición de doble o múltiplecontradicción (...)”!8

Además, puesto qué, segun lainformación allegada por el Secretario del Centrode Servicios Administrativos de los JuzgadosPenales del Circuito Especializado de Cali, 17 Cfr. CSJ. SP. de 26 de marzo de 2007, Rad. 25629; SP. de 25 de julio de 2007, Rad. 27383;SP. del 8 de junio de 2016, Rad. 47545, entre otras.15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 10 de abril de 2019, Rad. 52416; M.P.Eyder Patiño Cabrera. 12Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio mediante auto del 22 de noviembre de 2019, elJuzgado aquo declaró en favor de Francisco JavierZuluaga Lindo la extinción de la acción penal porel delito de enriquecimiento ilícito de particulares porprescripción (fls 188 y ss. C.9), la discusiónsobre la eficacia de la acusación por tal delitoresulta inocua. VII.- OTRAS CONSIDERACIONES. - Esta Corporación tiene el deberjurídico de llamar la atención a la señora Juezpor el manejo irregular que le viene dando a laetapa de juicio, toda vez que: A.- Sin causa que lo justifique,desconoció el mandato del art. 400 de laL.600/00, el cual dispone que: “(...) Al dia siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasaránlas copias del expediente al despacho y el original quedará adisposición común de los sujetos procesales por el término de quince(15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública,solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y laspruebas que sean procedentes." (Negrilla de la Sala).

La jurisprudencia de tiempo atrástiene sentado que la aplicación de tal norma “norequiere siguiera pronunciamiento por parte del funcionario deconocimiento del juicio”? sino que el original delexpediente debe quedar en la secretaría adisposición común de las partes por el término de15 días a partir del día siguiente de recibido el 19 Consúltese Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicados 11.309 del 25de noviembre de 1991 y 20831 del 27 de mayo de 2003.13Radicación N° 004-2019-00035-01M. P. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDAApelación Auto Interlocutorio proceso. Empero, en el presente caso,habiéndose avocado el conocimiento del proceso el13 de junio de 2019, de un lado, la señora Juezordenó “el traslado”por el término de 15 días y, deotro, el secretario fue quien determinó que “taltraslado” debía hacerse a partir del 22 de julio de2019; ¡proceder que, sin duda, desconoce lostérminos procesales y dilata injustificadamenteel proceso. B.- Habiendo decidido sobre lasolicitud de nulidad en audiencia del 1° denoviembre de 2019 y habiendo notificado taldecisión en estrados, desconoció el términoestablecido en art. 186 de la L.600/00, conformeal cual el recurso de apelación debió sersustentado por el recurrente dentro de los tresdías siguientes; empero, la a quo, sinjustificación alguna, optó por suspender laaudiencia y concederle al apelante término parasustentar hasta el 15 de noviembre de 2019”, locual va en contravía del ¡imperativo procesalrelacionado con la oportunidad para sustentar los recursos.

recursos. En lo sucesivo, la señora Juezdeberá ajustar sus determinaciones a losimperativos de la ley procesal establecidos parala preservación de las garantías fundamentales detodos los sujetos procesales. 2 Folios 149 y 159 C.#9. 14ARIL CHAPASIO BORDABr Auld Rar Por las razonesribunal Superior DECIDE.- ÚNICO. - planteadas, la Sala Penaldel Distrito Judicial de CONFIRMAR el interlocutoriomateria del recurso. Contrarecurso alguno. estadecisión no procede

COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE,

ORLANDQ ECHEVERRY SALAZARistrado

15 Ad?RRO MORA INSUASTYMagistrada Scanned with CamScanner