TSDJ CLO SP - 005 2011 00020 01-(03-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIANeTRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSANTIAGO DE CALI, VALLE DEL CAUCASALA DE DECISIÓN PENAL Santiago de Cali, Valle, tres (03) de abril de dos mil diecinueve(2019) Auto Interlocutorio -EPMSNo. 006Radicación No. 76-001-31-07-005-2011-00020-01Sentenciado: HERNÁN MONTES COLLAZOSDelito: Lavado de Activos Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA.-Proyecto discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 079 ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentadopor HERNÁN MONTES COLLAZOS contra el auto interlocutorio No.4278 de fecha 19 de diciembre de 2018, mediante el cual elJuzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deCali, Valle, le negó la prisión domiciliaria. ANTECEDENTES INMEDIATOS Mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2012 proferida por elJuzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cali, Valle, seabsolvió a HERNÁN MONTES COLLAZOSy otros sujetos, por eldelito de Lavado de Activos. Contra dicha determinación, la FiscalíaSéptima Especializada — Unidad Nacional de Fiscalías para laExtinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos-interpuso recurso de apelación, el cual correspondió, por reparto, aesta Sala de Decisión que mediante sentencia No. 011 del 09 denoviembre de 2016 resolvió:

“PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de fecha 30 de abril de 2012proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado deDescongestión de Cali, Valle, mediante la cual absolvió como coautoresdel delito de LAVADO DE ACTIVOS a RICARDO RODALLEGAZÚÑIGA, LUÍS MARIO TARAZONA ANTELIZ, GLORIA AMPARO DÍAZDE GUTIÉRREZ, HERNÁN MONTES COLLAZOS, ANGELA MARÍASANABRIA VÁSQUEZ, HEINER SINISTERRA CAICEDO, ANDRÉSMARTÍNEZ LÓPEZ, GABRIEL DIÓGENES OBANDO BARCO y FLORTEODOLINDA GOMEZ. SEGUNDO.- CONDENAR A RICARDO RODALLEGA ZÚÑIGA, LUÍSMARIO TARAZONA ANTELIZ, GLORIA AMPARO DÍAZ DEGUTIÉRREZ, HERNÁN MONTES COLLAZOS, ANGELA MARÍASANABRIA VÁSQUEZ, HEINER SINISTERRA CAICEDO, ANDRÉSMARTÍNEZ LÓPEZ, GABRIEL DIÓGENES OBANDO BARCO y FLORTEODOLINDA GOMEZ, como coautores del delito de LAVADO DEACTIVOS. Consecuencia de lo anterior, se impone a los prenombrados penaprincipal de 6 años de prisión y multa de 500 salarios mínimos legalesmensuales, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de Derechosy Funciones Públicas por tiempo igual al de la pena privativa de lalibertad.

TERCERO.- NEGARa los sentenciados, la suspensión condicional de laejecución de la pena y la prisión domiciliaria. CUARTO.- REVOCAR el numeral 2° y 3° de la sentencia de fecha 30 deabril de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Penal del CircuitoEspecializado de Descongestión de esta ciudad, que le concedió lalibertad provisional a los condenados; en consecuencia, LÍBRESE ordende captura contra RICARDO RODALLEGA ZÚÑIGA, LUÍS MARIOTARAZONA ANTELIZ, GLORIA AMPARO DÍAZ DE GUTIÉRREZ,HERNAN MONTES COLLAZOS, ANGELA MARÍA SANABRIAVASQUEZ, HEINER SINISTERRA CAICEDO, ANDRES MARTINEZLÓPEZ, GABRIEL DIÓGENES OBANDO BARCO y FLORTEODOLINDA GÓMEZ, de conformidad con lo expresado en la partemotiva de este proveído”.

Por competencia, la fase de ejecución, correspondió al JuzgadoSexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de estaciudad. El condenado solicitó el reconocimiento de la prisión domiciliaria y eljuzgado que vigila la pena mediante auto interlocutorio No. 4278 del19 de diciembre de 2018 negó el sustituto reclamado bajo lossiguientes argumentos: i.- Que a la fecha el sentenciado no hacumplido la mitad de la condena -artículo 38G del C. P.-, ii.- Que eldictamen médico legal practicado a HERNÁN MONTES COLLAZOSpor el perito ÓSCAR MONDRAGÓN SALAS, del Instituto Nacional deMedicina Legal, no fundamentó un estado grave por enfermedad y,iii.- Que el artículo 38B en armonía con el artículo 68A de la Ley 599de 2000, prevé la exclusión de beneficios y subrogados penales paraquienes hayan sido condenados por delito de Lavado de Activos. Inconforme con la anterior determinación, HERNÁN MONTESCOLLAZOS interpuso recurso de reposición, en subsidio apelación. MOTIVOS DE APELACION Manifiesta que en la actualidad ostenta 80 años de edad, padecediabetes, presión alta y cáncer de próstata motivo por el cual debeasistir a controles médicos y recibir medicación.Si bien en dictamen pericial realizado por el Instituto Nacional deMedicina Legal no determinó un estado grave por enfermedad, refiereque el Establecimiento Penitenciario y Carcelario “Villahermosa” nocuenta con medios idóneos para tratar sus enfermedades al punto deno prestar atención prioritaria ni suministrarle medicamentos.

En relación con el artículo 38G del Código Penal, manifiesta queaunque no ha cumplido la mitad de la pena impuesta; observa losdemás requisitos legales establecidos en los numerales 3 y 4 delartículo 38B ibídem. Acerca de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B enarmonía con el artículo 68A del Código Penal, afirma que pese ahaber sido condenado por el delito de lavado de activos, no cuentacon antecedentes penales. De otra parte, la norma contiene laexpresión “tampoco quienes hayan sido condenados” la cual remite auna situación del pasado y no del presente, en cuyo caso seríaprocedente la concesión del sustituto reclamado. Por lo anterior, solicita a esta Colegiatura se revoque el autointerlocutorio No. 4278 del 19 de diciembre de 2018, para en su lugar,concederle la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES De la prisión domiciliaria Sea lo primero aclarar a la parte impugnante que teniendo encuenta que los hechos sucedieron entre el año 2001 y 2002, lanorma aplicable al sentenciado en tratándose de la prisióndomiciliaria es el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 —original-, cuyotenor literal es el siguiente: “Artículo 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Laejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar deresidencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juezdetermine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca algrupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientespresupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya penamínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar _o social delsentenciado permita al Juez deducir seria, fundada ymotivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que noevadirá el cumplimiento de lapena.

3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de lassiguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización paracambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando sedemuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile elcumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicosencargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión ycumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia,por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y lareglamentación del INPEC”.

A la luz de lo normado en dicha normatividad, la procedencia delsubrogado penal está supeditada a la concurrencia tanto derequisitos objetivos como subjetivos, señalados en dichapreceptiva; empero teniendo en cuenta que la pena mínima previstaen la Ley para el delito de Lavado de Activos por el que fueracondenado HERNÁN MONTES COLLAZOS es de 6 años, surgeostensible que no se observa el requisito objetivo, lo cual impide elanálisis del subjetivo y, de contera no procede la concesión delsustituto.

Ahora, en virtud de la expedición de la Ley 1709 del 20 de enero de2014, fueron reformados algunos parámetros de esta institución y sibien conserva en parte el requerimiento de aspecto objetivo, imponecuidadosa visión sistemática de los requisitos, ya que su análisisaislado puede llevar a solución errada, desde la perspectiva legal. Ciertamente, en el nuevo estatuto, el criterio de valoración primarioes el objetivo, lo cual implica que en principio serán los parámetrosde esta naturaleza —objetivoslos que debe tener en cuenta elfuncionario de turno, a efectos de decidir si corresponde conceder laprisión domiciliaria, luego, se impone estudio del contenido delartículo 32 de la mencionada Ley 1709 de 2014, pues si el delito —en su descripción típicacorresponde a uno de losespecíficamente enlistados en la prohibición, no tendrá cabida elsubrogado. Así las cosas, aunque pareciera que el encartado debe serfavorecido con los lineamientos del estatuto referido —artículo 38Bde la Ley 599 de 2000 adicionado por la Ley 1709 de 2014paraotorgarle, sin más, el subrogado reclamado; debe advertirse que lacitada Ley contempla prohibición específica en torno a la | Que modificó el 68 A de la ley 599 en cita.concesión de subrogados penales, para delito de LAVADO DEACTIVOS. En efecto, el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 modificó el 68A dela Ley 599 de 2000, referente a la exclusión de los beneficios ysubrogados penales, así:

“No se concederán la suspensión condicional de la ejecuciónde la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión(=)Tampoco quienes hayan sido condenados por... lavadode activos’. En el caso sub examine, no puede soslayarse que el principio delegalidad contemplado en el articulo 29 de la Constitucion Politica yel artículo 6° del Código de Procedimiento Penal indica que losfuncionarios judiciales están obligados a aplicar las normas dentrode los límites establecidos en la ley, circunstancia que impone laaplicación imperativa del artículo 68A del Código Penal a aquelloscasos donde se analiza la concesión de beneficios y subrogadospenales bajo la luz del artículo 38B de la Ley 599 de 2000adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. En este orden, siendo que el encartado fue condenado por Lavadode Activos, tal delito se encuentra excluido de beneficios ysubrogados, conforme a la prohibición aparejada en el inciso 2 delartículo 68 A del Código Penal, por tanto, ningún error deinterpretación cometió el a-quo, por el contrario, esa decisión seajustó plenamente al sentido y alcance de los artículos 38B y 68Aibídem.Ahora, frente a la inquietud que refleja la sustentación del recurso,con relación las expresiones del artículo 68A del Código Penal, la H.Corte Suprema de Justicia, ha dilucidado con contundencia: (CSJAP3358-2015):

“2. (...) Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrectoafirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido”contenida en el párrafo 2° del artículo 68A sea una forma verbal en pretéritoperfecto simple, es decir, que univocamente indique un tiempo pasado. Por elcontrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite lainterpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que enel mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva(inciso 1°), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo“anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en elsegundo inciso.

3. La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere alos delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y noalos que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos laexclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1% del artículo 68Asustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende,inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimientomenos racional (...)

(...)En el asunto examinado, aunque los procesados fueron condenados a unapena de 36 meses, la cual es inferior a los 4 años de que habla el numeral 1°del artículo 63 y no tienen antecedentes como lo demanda el primerpresupuesto inscrito en el numeral 2° ejusdem, no cumplen con la segunda delas condiciones descritas en ese mismo numeral, esto es, que no se trate deuno de los delitos contenidos el inciso 2° del canon 68A del Código Penal,pues, el punible de extorsión, está expresamente consagrado en esta norma,sin que quepa la verificación de los antecedentes de todo orden —personales,sociales y familiaresestipulado, se insiste, por disposición legal —numeral 3°del precepto 63 y parágrafo 2° de la disposición 68A-, únicamente para losreincidentes en conductas delictivas, que no es el caso. (...)Asi las cosas, no es posible, como lo propone el letrado, integrar o conformaruna norma a la medida de las necesidades de sus asistidos que, vulnerando elprincipio de legalidad, excluya uno de los supuestos normativos aplicables alcaso dada la carencia de antecedentes penales de los acusados -elconsistente en analizar si el tipo penal está inscrito entre los que noadmiten beneficios ni subrogados (salvo los derivados de la colaboraciónefectiva) del numeral 2° del artículo 63para, en cambio, reemplazarlo con elrequisito subjetivo previsto como una carga adicional para quienes sítienen antecedentes penales”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

La contundencia del análisis realizado por el Tribunal de Casaciónpermite colegir que no cabe la interpretación planteada por elrecurrente en el sentido que la norma hace alusión a un tiempopasado, o que la prohibición del inciso 2° del artículo 68A opera envirtud de la existencia de antecedentes penales, pues ciertamentedicha situación es diferente y de contera el requisito del inciso 2°debe analizarse al momento de emitir sentencia de caráctercondenatorio, como en efecto aquí ocurrió. En este orden, siendo que HERNÁN MONTES COLLAZOS fuecondenado por Lavado de Activos, tal delito se encuentraexcluido de beneficios y subrogados, conforme a la prohibiciónaparejada en el inciso 2° del artículo 68 A del Código Penal.De tal suerte, en el caso concreto es improcedente la concesión delsubrogado.

De otro lado, el artículo 38G del Código Penal, también contemplaprohibición legal en tratándose de delito de Lavado de Activos: “ARTÍCULO 38G. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1709 de2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa dela libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenadocuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran lospresupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B delpresente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca algrupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fuesentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra elderecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestroextorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso demenores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata depersonas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales;extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos;terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas;financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada;administración de recursos con actividades terroristas y de delincuenciaorganizada; financiación del terrorismo y administración de recursosrelacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte dearmas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzasarmadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico deestupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 20del artículo 376 del presente código”. (Negrilla y subraya de la Sala)

Implica lo anterior que el sentenciado no solamente no observa elrequisito objetivo, por cuanto a la fecha no ha cumplido la mitad de lacondena sino que además, el sustituto no es aplicable a personassentenciadas por el delito de LAVADO DE ACTIVOS, de contera queno es procedente su concesión. Por último, en cuanto atañe a la prisión domiciliaria por estadograve por enfermedad, la H. Corte Constitucional, en sentencia T-035 de 2013, Magistrado Ponente, doctor JORGE IVÁN PALACIOPALACIO, expresó:

“según el artículo 68 del Código Penal, cuando el condenado padezcauna ENFERMEDAD MUY GRAVE QUE SEA INCOMPATIBLE CON LAVIDA EN RECLUSIÓN FORMAL, el juez podrá autorizar la ejecuciónde la pena privativa de la libertad en el domicilio del penado o en elcentro hospitalario que establezca el Instituto NacionalPenitenciario —INPECPREVIO CONCEPTO DE MÉDICO LEGISTAESPECIALIZADOy caución. Enfatiza el Tribunal Superior de Cali.(2)Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciónPenal, ha precisado:“(...) [Ejn el ámbito punitivo, cuando el condenado se encuentreaquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida enreclusión formal, dispone el art. 68 del C.P., el juez podrá autorizar laejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penadoo en centro hospitalario determinado por el INPEC.Para la concesión de este beneficio, continúa la norma, debe mediarconcepto de médico legista especializado y se exigirá que segarantice mediante caución el cumplimiento de las obligacionesprevistas en el art. 38-3 ídem.EL JUEZ, RESÁLTASE, HABRÁ DE ORDENAR EXÁMENESPERIÓDICOS AL SENTENCIADO A FIN DE DETERMINAR SI LASITUACIÓN QUE DIO LUGAR A LA CONCESIÓN DE LA MEDIDAPERSISTE.EN EL EVENTO DE QUE LA PRUEBA MÉDICA ARROJE EVIDENCIADE QUE LA PATOLOGÍA QUE PADECE EL SENTENCIADO HAEVOLUCIONADO AL PUNTO QUE SU TRATAMIENTO SEACOMPATIBLE CON LA RECLUSIÓN FORMAL, REVOCARA LAMEDIDA.” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Lo expresado, a no dudarlo, demuestra que el otorgamiento delsustituto no es inamovible ni pétreo, debe responder a unacondición de salud actual, de suerte que el padecimiento en untiempo determinado no puede constituirse en franquiciainexpugnable para permanecer en detención privilegiada. Adicionalmente, la H. Corte Suprema de Justicia, en procesoradicado bajo el No. 41201 de fecha 15 de mayo de 2013,Magistrado Ponente, doctor GUSTAVO ENRIQUE MALOFERNÁNDEZ, aclaró: 1) Entonces, considera la Corte, la discrecionalidad del funcionario judicial,en estos casos de INCOMPATIBILIDAD CON LA RECLUSIÓNCARCELARIA, no pasa por examinar aspectos ajenos a lo que lanorma dispone (...), sino por verificar adecuadamente cuál es la realcondición del confinado, valiéndose para el efecto de lo dictaminadopor el legista y después de advertido ese estado grave porenfermedad, incompatible con la detención intramural, determinar enqué lugar ha de permanecer la persona, acorde con el tipo de mal que loaqueja y el tratamiento que amerita el mismo. (...)”. (Negrilla fuera de texto).En este orden, es claro que el concepto de ESTADO GRAVE PORENFERMEDAD correspondea los galenos oficiales del InstitutoNacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en estecaso, mediante dictamen médico forense practicado a HERNÁNMONTES COLLAZOS el día 15 de agosto de 2018, advirtió:

“CONCLUSIÓN.Por las actuales condiciones a hoy del examinado NO es posiblefundamentar ESTADO GRAVE POR ENFERMEDAD. Cabe anotar quesi el examinado a hoy se encuentra hemodinamicamente estable, esclaro que en cualquier momento pueda presentarse una complicaciónasociada a su patología metabólica y prostática alterando su estado desalud. Por lo que se le recomienda a la autoridad competente lassiguientes recomendaciones: 1. Puntual suministro de los medicamentosasí como la realización de paraclínicos en contexto de riesgocardiovascular y seguimiento médico en el programa de riesgocardiovascular. 2. Viabilizar valoración por la especialidad de urología enpos de darle manejo y tratamiento definitivo a la sintomatología urinariareferida por el examinado. 3. Realización de valoración médica yestudios radiográficos de la masa en cuello para así definir undiagnóstico y tratamiento respectivo acorde a la etiología. 4. En caso depresentarse alguna complicación debe brindársele una atención medicaen un nivel Ill de atención para su respectivo manejo”. (Negrilla ysubraya de la Sala) Esa manifestación pericial no fue desvirtuada por el condenado, ylas situaciones que alega el penado en el recurso de apelación,fueron tenidas en cuenta por el profesional forense quien de todasformas concluyó que la situación presentada por este paciente, noconstituye un estado grave de enfermedad ni es incompatiblecon la vida en reclusión. Así mismo, el juzgado que vigila la pena ha ordenado oficiar alEstablecimiento Penitenciario y Carcelario “Villahermosa” para queinforme a ese despacho judicial el trámite brindado al interno deacuerdo a lo establecido en el dictamen médico legal presentado porel Instituto Nacional de Medicina Legal.En tales condiciones, debe impartirse CONFIRMACIÓN a ladecisión de primera instancia.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali,Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto interlocutorio No. 4278 de fecha 19 dediciembre de 2018, mediante el cual el Juzgado Sexto de Ejecuciónde Penas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle, le negó la prisióndomiciliaria, por las razones y argumentos expuestos en lamotivación precedente. JUAN MANUE LO SANCHEZagistrado

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrad pe 8Pe SS