TSDJ CLO SP - 005 2019 00090 01-(25-02-2020)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI

Sala de Decisión Penal Magistrado PonenteORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación: 005-2019-00090-01Accionante: Leonardo Alberto Osorio NietoAccionada: Nueva Eps

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.048

Santiago de Cali, Febrero veinticinco (25) de dos mil veinte [2020] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala de Decisión Penal respecto de la impugnación presentada por el señor Carlos Alberto Camargo Arboleda en calidad de Representante Legal de la empresa Logística y Talento JM S.A.S., contra la sentencia de tutela No. 002 de Enero 13 de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuitode Cali-Valle!, mediante la cual se concedió el amparo Constitucional deprecado por el señor Leonardo Alberto Osorio Nieto. 1 A cargo del Dr. RÚFILO HENOC MUÑOZ BERMEOM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Fueron relacionados por el A-quo en los siguientes términos: "Manifiesta el accionante que es un hombre de 30 años de edad, depende delsalario y reside en una casa alquilada. Que el día 13 de abril de 2019, le realizaron una intervención quirúrgicadenominada reducción abierta de luxación acromio clavicular, debido a unafractura de clavícula, por lo que le generaron una incapacidad medica por 30días entre el 12 de abril al 11 de mayo de 2019 y se la prorrogaron por untérmino igual, entre el 12 de mayo y el 10 de junio de 2019.Que los trámites de la incapacidad fueron gestionados por LOGISTICA YTALENTO JM SAS, conforme al Decreto 019 de 2012, cancelándole los dos (2)primeros días de incapacidad. Y posteriormente la NUEVA EPS, le negó el pagoaduciendo diferentes razones.” ACTUACIÓN PROCESAL De la acción de tutela conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Penaldel Circuito de Cali, quien mediante auto de sustanciación de diciembre 06 de2019 avocó el conocimiento de la acción expedita y corrió traslado de la mismaa la entidad accionada, Nueva EPS. De oficio vinculó a la Empresa Logística yTalento JM S.A.S., con el objeto de que ejercieran su derecho de defensa ycontradicción y allegaran las pruebas que consideren oportunas para el esclarecimiento de los hechos. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 1-Descorre el traslado la doctora Mayra Alejandra Herrera López en calidad deApoderada Especial de la Nueva Eps S.A., informando que en efecto el señorM.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

Leonardo Alberto Osorio Nieto se encuentra activo en el Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo como cotizante. Indicó que la empresa Logística y Talento JM S.A.S., solicito el pago de la incapacidad 5102057 expedida al señor Leonardo Alberto Osorio Nieto a través de su portal web, dándole respuesta el día 23 de septiembre de 2019vía electrónica, refiere que se evidenció en dicho historial un vicio entre el 02/03/2019, hasta el 11/04/2019, motivo por el cual se requiere a la empresa aportante confirmar si para ese tiempo el señor Nieto Osorio estuvo o no incapacitado. Aduce que le solicitaron a la empresa aportante que allegaron información através del correo electrónico institucional de la EPS con el asunto Interrupción de prórrogas, describiendo en dicho correo el número de incapacidad y consecutivo de respuesta y esto con fin de continuar con el proceso de análisis correspondiente. Así mismo manifiesta que se solicitó realizar el proceso de transcripción ysolicitud de pago de la incapacidad faltante, para continuar con la acumulación de días de prorrogas correctamente. Por lo anterior, solicita denegar la presente acción de tutela.

2. Transcurrido el término para descorrer traslado la entidad accionada Logística y Talento JM S.A.S., no allegó respuesta alguna.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali mediante Sentencia No. 002 del 13de enero de 2020, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la dignidadhumana, mínimo vital y seguridad social, señor Leonardo Alberto OsorioNieto, ordenando a Logística y Talento JM S.A.S., que en el término decuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, cancelara al accionante las incapacidades por enfermedad general,correspondiente a los No. 108717 comprendida entre el 12 de abril y el 11 demayo y No. 109886 comprendida entre el 12 de mayo y el 10 de junio de2019, para un total de cincuenta y seis (56) días, atendiendo que ya le fueron canceladas los dos (2) primeros días por incapacidad, El A-quo consideró que en presente caso quien debe asumir el pago de las incapacidades del señor Leonardo Alberto Osorio Nieto es la empresa Logística y Talento JM S.A.S., como quiera que de los elementos materialesprobatorios allegados no se vislumbra que haya efectuado el trámite tendienteal reconocimiento ante la NUEVA EPS, pues ni si quiera se pronunció respectode los hechos que originaron el trámite constitucional, aunado a que según laentidad prestadora de Salud, ésta no remitió la información solicitada del señorOsorio Nieto concernientes a unos vacios que encontraron en el sistema,entre el 02/02/2019 hasta el 11/04/2019, además de información sí estuvo incapacitado para la época.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

IMPUGNACIÓN Contra la decisión se alza el señor Carlos Alberto Camargo Arboleda en calidad de Representante Legal de la empresa Logística y Talento JM S.A.S., deprecando la revocatoria parcialmente de la sentencia de primera instancia en su numeral segundo, y en su lugar ordenar a la Nueva EPS el pago de las incapacidades de origen común ordenada al señor Leonardo Alberto Osorio Nieto. Sostuvo que realizó todas las peticiones pertinentes ante la Nueva EPS a efectode que se ejecutara el pago de las incapacidades del señor Leonardo AlbertoOsorio Nieto, las cuales fueron realizadas en los términos legales. Refiere que si las incapacidades no fueron canceladas de manera oportuna por parte de la Nueva EPS, no es su responsabilidad, ya que gestionó para el pago oportuno de las incapacidades negadas por Nueva EPS.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, conforme lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional de quien profirió el fallo recurrido.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la Nueva EPS, vulneró los derechosfundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social del señor Leonardo Alberto Osorio Nieto, por el hecho de no asumir el pago de las incapacidades médicas que se le han generado.

3. DE LA ACCION DE TUTELA

Después de analizar con detenimiento el escrito y pretensiones del accionante, esta Corporación se ve en la necesidad de hacer énfasis en el carácter que se le ha brindado a la acción de tutela, la cual fue implementada por la Constitución Nacional en su artículo 86, como un mecanismo del cual goza toda persona, sin discriminación alguna, para reclamar la protección de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos señalados por la ley. “Tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos,el objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva einmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casosen que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión deuna autoridad pública o de un particular en los términos que establece laConstitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta enla posibilidad que tiene el Juez Constitucional, si encuentra probada lavulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a ladefensa actual e inminente del derecho en disputa. (Sentencia T-167/97 M.P.,Doctor Wadimiro Naranjo Mesa).M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia Igualmente, ha sido enfática la Corte Constitucional, al establecer que la Acciónde Tutela tiene un carácter subsidiario, cuyo objetivo es la protección inmediata

de derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Igualmente opera como mecanismo transitorio, cuando teniéndose otros medios de defensa judicial, se verifique la existencia de un perjuicio irremediable.

4. DE LA PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA EN MATERIADE PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD GENERAL Sea lo primero reiterar que la Corte Constitucional ha establecido que, dado elcarácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, ella no procede parael pago de las acreencias laborales. Para exigir el cumplimiento de este tipo de obligaciones se debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, haciendo uso dela respectiva acción ordinaria: “...corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para ventilar asuntos relativos a la reclamación de acreencias de orden laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo”.

No obstante, la misma Corte Constitucional también ha permitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trate de proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la persona: “Sin embargo, excepcionalmente cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnera o amenaza los derechos fundamentales a la vida ? Sentencia T-963 de 2007.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

digna, al mínimo vital, a la seguridad social y/o a la subsistencia, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada, en el entendido que el pago de la incapacidad causada por enfermedad general sustituye el salario del trabajador durante el tiempo de su inactividad laboral y económica. Igualmente y debido a su naturaleza, se ha sostenido que dicho pagoconstituye la única fuente de ingresos de un trabajador, razón por la cual suno cancelación vulnera los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna: "El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo enque el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedaddebidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente seconstituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para lasalud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como loexige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse demanera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, pordías laborados, su sustento y el de su familia”

5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL FRENTE AL PAGO DE

LAS INCAPACIDADES LABORALES En ese orden, es preciso señalar el artículo 227 del Código Sustantivo delTrabajo se consagró un auxilio monetario por enfermedad no profesional afavor de los trabajadores que estuvieran incapacitados para desempeñar sus 3 Ibídem.4 Sentencia T-311 de 1996. Esta sentencia ha sido reiterada en las siguientes sentencias: T-972 de 2003, T-413 de2004, T-855 de 2004, T-1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005 entre otras.M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia funciones. Este precepto legal estableció, que el empleador deberá reconocerun auxilio hasta por 180 días, que durante los primeros 90 días seríaequivalente a las dos terceras partes del salario, y por los 90 días restantes el auxilio sería equivalente a la mitad del salario. Mediante el Decreto No. 770 de 1975, el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de enfermedad general, y estableció un subsidio en favor de los trabajadores que padecieran una enfermedad que les produjera incapacidad para el trabajo, equivalente a las dos terceras (2/3) partes del salario base, por 180 días continuos o discontinuos. De la misma forma estableció que dichosubsidio podía prorrogarse hasta por 360 días más, soto cuando al finalizar elperíodo el afiliado tuviera derecho a la pensión de invalidez.

Con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral mediante la Ley 100 de 1993, se asignó el pago de la incapacidades laborales de los trabajadores afiliados al régimen contributivo en salud a las empresas promotoras de salud y respecto de las incapacidades originadas en enfermedad profesional o accidente de trabajo, se estableció que el reconocimiento de esta prestación se financiaria con “los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto” 5 Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo206. “Jncapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconoceráfas incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, Para elcubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las EntidadesPromotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en elrespectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”10M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia El artículo 206 de la citada ley, dispuso que el régimen contributivo asumiría el

reconocimiento de “/as incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS parasubcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras. En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999,reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador esresponsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a dos días y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajadoral Sistema General de Seguridad Social Integral, o haya incurrido en mora enlas cotizaciones, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta. La Corte Constitucional en la sentencia T-333 de 2013, al analizar las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19 de 2012 a la Ley 100 de 1994, concluyó que el esquema de las responsabilidades de los actores del Sistema General de Seguridad Social Integral en el reconocimiento y pago de lasincapacidades laborales de origen común seguía siendo el mismo, con unasalvedad relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de lasincapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación.

6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, se tiene que la pretensión del accionante se

circunscribe a que a través del amparo constitucional se ordene a la Nueva11M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia EPS, al pago de dos (2) incapacidades médicas por enfermedad general quese le han otorgado como quiera que se le realizó una intervención quirúrgicadenominada reducción abierta de luxación acromio clavicular, comprendidasentre el 12 de abril al 11 de mayo, y entre el 12 de mayo al 10 de junio de2019 cada una por un periodo de treinta (30) días para un total de sesenta (60) días. Como es sabido el A-quo ordenó el pago de las incapacidades por enfermedadgeneral del señor Leonardo Alberto Osorio Nieto, a la empresa Logística y

Talento JM S.A.S., correspondiente a los N° 108717 y 109886, para un total de 56 días, atendiendo que ya le fueron cancelados los 2 primeros días por cada incapacidad, recuérdese: “Ahora bien, respecto de la entidad garante de efectuar el pago, la Corte haestablecido que el juez de tutela puede designar un responsable provisional,sin perjuicio de que la entidad declarada provisionalmente pueda repetir contraquien considere deba asumir dicho pago, siendo para este caso, quien debeasumirlas es la empresa LOGISTCA Y TALENTO JM S.A.S., como quiera que delos elementos materiales probatorios allegados, no se vislumbra hayaefectuado el tramite tendiente al reconocimiento ante la NUEVA EPS, pues nisiquiera se pronunció respecto de los hechos que originaron este trámiteconstitucional. aunado a que según la entidad prestadora de salua, esta Noremitió la información solicitada del señor OSORIO NIETO concerniente a unosvacíos que encontraron en el sistema, entre el 02/03/2019 hasta el 11/04/2019además de informar si estuvo incapacitado para la época”. Postura que no es compartida por el hoy recurrente quien reclama que serevoque de manera parcial la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante la cual se le ordenó el pago de las incapacidades del señor Leonardo Alberto Osorio Nieto, y en consecuencia ordene a la Nueva EPS el pago.12M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

Digase que en efecto le asistió razón al A-quo al determinar que la empresa Logística y Talento JM S.A.S., era el responsable de asumir el pago de las incapacidades del accionante, pues para la Sala es claro que el noreconocimiento de las incapacidades al señor Leonardo Alberto OsorioNieto, implica transgresión de sus garantías fundamentales, dado queefectivamente éste se encuentra enfermo e impedido para laborar, llegando a la conclusión que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que portanto merece especial atención por parte del Juez Constitucional, razónsuficiente para considerar que la negación del pago de su licencia porenfermedad conllevaría a agravar su situación, debiéndose adoptar decisiones que protejan sus derechos constitucionales, en aras de evitar mayores perjuicios. Ahora bien, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, claramente señala laresponsabilidad de las EPS frente al pago de las incapacidades, así mismo el artículo 1 del Decreto 2943 del 2013 indica que dicha responsabilidad va desde el 3 hasta el día 180. Ahora bien, recuérdese que mediante el Decreto ley 19 de 2012, se introdujeron algunos cambios en relación con los procedimientos para elreconocimiento y pago de las incapacidades laborales. En el artículo 121, seles atribuyó a los empleadores la obligación de gestionar directamente, ante las EPS el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y13M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma prohíbe trasladarle a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, éstos deben informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad o licencia. Revisados los elementos de prueba allegados al trámite constitucional, lainstancia observa que indiscutiblemente la empresa Logística y Talento JM S.A.S., como empleador del señor Leonardo Alberto Osorio Nieto, no cumplió con la emisión de los documentos solicitados por la Nueva EPS para continuar con el trámite del pago de las incapacidades. Y si bien la empresa accionada en el escrito de impugnación hace referencia a que si procedió a adelantar las gestiones pertinentes ante la Nueva EPS para el reconocimiento de la incapacidad, lo cierto es que no se allega prueba alguna que permita establecerlo, de allí que permanezca incólume la situación verificada por el A-quo. En el presente caso el encargado de asumir la obligación de pagar el valor quese reconozca por ese concepto es la empresa Logística y Talento JM S.A.S., porcuanto no cumplió con la carga que le correspondía de gestionar el pago delas incapacidades ante la EPS, toda vez que si bien es cierto que la EPS es laobligada de pagar las incapacidades del trabajador, es evidente que el legislador estableció un litisconsorte necesario entre el empleador y al EPS para14M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

tal fin. De ahí pues que el trabajador no puede verse afectado en el pago de sus incapacidades por trámites netamente administrativo. En efecto, el trabajador no puede verse perjudicado por las controversias administrativas que se susciten entre la EPS y el empleador, principalmente porque el pago de las incapacidades constituye en su única fuente de ingresos, como quiera que ante la falta de pago de las incapacidades se trasgredan derechos fundamentales, como lo es su mínimo vital y el de su núcleo familiar. No obstante, se debe recordar a la empresa Logística y Talento JM S.A.S., que cuando realice el trámite para el pago de las incapacidades de señor Leonardo Alberto Osorio Nieto ante la EPS tiene la facultad de realizar el respectivo recobro de los gastos asumidos ante la Nueva EPS de conformidad a lo establecido en el artículo 28 de la ley 1438 de 2011. En ese orden de ideas, no será otra la decisión de la Sala que CONFIRMAR la sentencia de tutela No. 002 del 13 de Enero de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali. Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia ennombre de la Constitución y por autoridad del Pueblo,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de tutela No. 002 del 13 de Enero de 2020proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, por medio dela cual se resolvió conceder el amparo constitucional deprecado por el15M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZARRad. 005-2019-00090-01Acc. LEONARDO ALBERTO OSORIO NIETOAcción de Tutela de Segunda instancia

ciudadano Leonardo Alberto Osorio Nieto en contra de la empresaLogística y Talento JM S.A.S., conforme a las consideraciones expuestasen precedencia.

2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. en firme estaprovidencia, enviese el expediente a la H. Corte constitucional para sueventual revisión.

Cópiese, cúmplase y devuélvase ENEROSOCORRO MORA INSUASTY-Primer revisor-005-2019-00090-01 MAR OENJAM Ses ee~Segundo reviso005-2019-00090-01