TSDJ CLO SP - 006202100012-(12-07-2021)

SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA

006-2021-00012

República de Colombia

Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

Magistrada Ponente:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Radicación: 006-2021-00012

Accionante: LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA Accionado: Colpensiones, Comfenalco EPS Clase: Sentencia de tutela de 2ª Instancia Tema: Reconocimiento de incapacidades médicas

Acta: 182

Fecha: Julio 12 de 2021

I. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la accionante LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA en contra de la sentencia de tutela No. 031 del 18 de enero de 2021 proferida por el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, no sin antes dejar claro que el presente asunto fue repartido a la Magistrada sustanciadora el 18 de junio de 2021 y entregado a despacho por la Secretaría de la Sala Penal el 21 de junio, en acatamiento de auto del 17 de junio proferido por el Juez de primera instancia en el que concede en esa fecha la impugnación y ordena el envío a la Corporación.

II. HECHOS

(i) La a ccionante de 55 años de edad manifiesta que padece hipertensión de alto riesgo desde hace 10 años, diabetes tipo 2, artrosis degenerativa, tuvo un accidente de tránsito hace 18 meses donde se

(i) La a ccionante de 55 años de edad manifiesta que padece hipertensión de alto riesgo desde hace 10 años, diabetes tipo 2, artrosis degenerativa, tuvo un accidente de tránsito hace 18 meses donde se fracturó el pie en varias partes y tiene diagnostico trastorno depresivo. Por lo anterior, se le han expedido incapacidades desde el 23 de abrilSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. de 2019 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela en el mes de enero de 2021.

(ii) Sin embargo, Comfenalco EPS donde se encuentra afiliada, no le ha reconocido la mayor parte de periodos de incapacidad anteriores a los 180 días, argumentando que no ha pagado las cotizaciones a la seguridad social, lo cual es falso por cuanto los certificados de cotización demuestran que está al día en los pagos. En relación con ello, presentó queja ante el Ministerio y Superintendencia de Salud.

(iii) Por su parte, Colpensiones tampoco le ha reconocido ni pagado el subsidio por incapacidad superior a los 180 días, respondiendo a cada una de sus peticiones que el pago no procede por no entregar las incapacidades transcritas.

(iv) Sostiene que las posturas adoptadas por Comfenalco y Colpensiones vulneran su mínimo vital debido a que no cuenta con ingresos diferentes para vivir, pese a que tiene mas de 578 días acumulados de incap acidad sin que se le hubiesen sufragado ni

Colpensiones vulneran su mínimo vital debido a que no cuenta con ingresos diferentes para vivir, pese a que tiene mas de 578 días acumulados de incap acidad sin que se le hubiesen sufragado ni realizado la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Pretensiones: Solicita se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana y en consecuencia se

ordene:

(i) A Comfenalco EPS y Colpensiones, pagar todas las incapacidades que se le adeudan y las que se sigan generando con ocasión de sus padecimientos. (ii) A Colpensiones, proceda a s olicitar y sufragar los trámites necesarios para que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle proceda a determinar su pérdida de capacidad laboral.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

III. SUJETOS DE LA ACCIÓN.

ACCIONANTE

LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA identificada con cédula de ciudadanía No. 29814583.

ACCIONADOS

Comfenalco EPS y Colpensiones.

IV. DECISIÓN DEL A - QUO

El 18 de enero de 2021, la primera instancia resolvió:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de

la ciudadana LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a

El 18 de enero de 2021, la primera instancia resolvió:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de

la ciudadana LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación que de este fallo reciba, atienda las solicitudes de pago de incapacidades elevadas por Luz Ivilia Muñoz Ospina, e inicie el trámite regulado en la ley para su atendimiento, sin que pueda oponer razones administrativas como la de “transcripción de incapacidades médicas” para negarse a darle impulso, así como tampoco el reclamo de la documentación que COMFENALCO E.P.S. ya trasladó inter institucionalmente.

En relación con el reconocimiento y pago de incapacidades consideró que la tutela era improcedente porque la actora podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y no había demostrado la vulneración al mínimo vital. Sin embargo, al evidenciar las trabas administrativas que Colpensiones le ponía a la accionante exigiéndole la presentación deSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. incapacidades transcritas, decidió tutelar el derecho de petición para que atendiera sus solicitudes de reconocimiento del subsidio sin exigir la transcripción.

V. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

incapacidades transcritas, decidió tutelar el derecho de petición para que atendiera sus solicitudes de reconocimiento del subsidio sin exigir la transcripción.

V. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme el accionante impugna la decisión manifestando que solo le fue puesta en conocimiento la misma el 9 de abril de 2021 vía correo electrónico. Como objeto de disenso afirma encontrarse en desacuerdo con el fallo porque no solicitó el amparo del derecho fundamental de petición, sino del mínimo vital y seguridad social. Sin embargo, la primera instancia bajo la premisa de que no existe perjuicio irremediable y que no acreditó sus condiciones familiares y personales, le niega el derecho cuando es evidente que las accionadas han obstaculizado el reconocimiento de dicho subsidio poniendo trabas burocráticas.

Expone que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que cuando la persona se encuentra en indefensión por enfermedad y al no tener otras fuentes de ingreso, se infiere que su mínimo vital se encuentra vulnerado.

Refiere que a la demanda de tutela allegó como a nexos senda documentación en la que se encuentra su historia clínica, las incapacidades que reclama y las respuestas emitidas por las entidades quienes están transgrediendo su mínimo vital.

Por lo anterior solicita se ordene a los accionados el pago de su s incapacidades y que Colpensiones proceda a solicitar y sufragar los trámites necesarios para ser calificada su pérdida de capacidad laboral.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 le corresponde a esta Sala de Decisión Constitucional resolver la impugnación en contra del fallo de tutela resuelto por Juez de Ejecución de Penas por ser superior jerárquico de este último.

2. De la acción de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela como un derecho público subjetivo para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quien el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión.

Como otra característica propia, exhibe la tutela, la de ser exceptiva, esto es, que sólo puede acudirse a ella o procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De ahí su naturaleza restrictiva, subsidiaria o residual.

3. Requisitos de Procedencia.

En esa medida debe examinarse si están cumplidos los requisitos para su procedencia en el sub examine, encontrando que en primerSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

3. Requisitos de Procedencia.

En esa medida debe examinarse si están cumplidos los requisitos para su procedencia en el sub examine, encontrando que en primerSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. lugar la legitimación por activa se encuentra en cabeza de la señora LUZ IVILIA MUÑOZ OSPINA y la legitimación por pasiva en la entidad que se considera está vulnerando sus prerrogativas constitucionales, en este caso, COLPENSIONES y la EPS COMFENALCO.

El objeto de la tutela es la verificación de la vulneración de un derecho fundamental, susceptible de ser protegido por la acción constitucional; en este caso los derechos al mínimo vital y a la seguridad social ostentan tal calidad.

En cuanto a la inmediatez se debe evaluar en cada caso concreto que el tiempo transcurrido entre la situación de la cual se predica la vulneración de las garantías fundamentales y la fecha de presentaci ón de la acción sea razonable y por último la subsidiariedad, que hace referencia a que el accionante no tenga otro mecanismo de protección a sus derechos, se analizarán en el caso concreto.

4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer:

(i) Si le asiste razón a la primera instancia cuando dispuso tutelar únicamente el derecho fundamental de petición de la accionante al considerar que la tutela era improcedente en relación con el derecho al mínimo vital y seguridad social. (ii) Si se cumple el requisito de inmediatez respecto de las

únicamente el derecho fundamental de petición de la accionante al considerar que la tutela era improcedente en relación con el derecho al mínimo vital y seguridad social. (ii) Si se cumple el requisito de inmediatez respecto de las incapacidades anteriores al día 180, esto es las que datan del 23 de abril de 2019 al 19 de octubre de 2019. (iii) Si debe ordenarse a Colpensiones el reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 18 1 hasta el día 540 comprendidas entre el 20 de octubre de 2019 al 16 de octubre

de 2020.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. (iv) Si debe ordenarse a Comfenalco EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 540 comprendidas entre el 17 de octubre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021 y las que se siguieran causando ininterrumpidamente. (v) Si es procedente la acción de tutela para ordenar a Colpensiones proceder con los trámites necesarios para que a la accionante le sea calificada su pérdida de capacidad laboral.

5. Sobre el régimen de incapacidades laborales por enfermedades de origen común.

La Corte Constitucional ha reconocido en reiterada jurisprudencia, que corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para dirimir controversias relativas a la reclamación de acreencias de orden l aboral, tal como se

corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para dirimir controversias relativas a la reclamación de acreencias de orden l aboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo.

Sin embargo, cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital, la seguridad social, y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyan la única fuente de sustento o recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada.

En esa medida, el Juez puede tomar la decisión de amparar el derecho de manera definitiva o transitoria:

“En efecto, si se trata de la falta de idoneidad de un mecanismo alterno como la jurisdicción ordinaria, el juez de tutela entra a sustituir al juez ordinario y toma una decisión definitiva sobre el caso. Por el contrario, si del examen de procedencia se concluye que de lo que se trata es de evitar la ocurrencia deSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. un perjuicio irremediable, el juez de tutela tomará medidas transitorias de protecci ón, mientras el accionante activa la competencia del juez ordinario y este último resuelve de manera definitiva. Esto significa que caso a caso la procedencia puede variar, independientemente de que la

transitorias de protecci ón, mientras el accionante activa la competencia del juez ordinario y este último resuelve de manera definitiva. Esto significa que caso a caso la procedencia puede variar, independientemente de que la causa pueda ser atendida a través de vías ordinarias”1.

Ahora bien, para establecer a quien le corresponde el pago de las incapacidades por enfermedades de origen común según la cantidad de días acumulados, la Corte Constitucional en sentencia T - 403 de 2017, señaló:

“(…) De conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos primeros días de incapacidad corresponden al empleador.

4. A su vez, el pago de las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del DecretoLey 019 de 2012.

5. En ese estadio de la evolución de la incapacidad del afiliado, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral o de la posibilidad de recuperación. Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP que corresponda antes del día 150.

6. En los eventos en que las EPS no cumplan lo anterior, les compete pagar con sus propios recursos e l subsidio

incapacidad temporal y remitirlo a la AFP que corresponda antes del día 150.

6. En los eventos en que las EPS no cumplan lo anterior, les compete pagar con sus propios recursos e l subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, es decir, les asistirá el deber de asumir el pago de dichas sumas desde el día 181 y hasta el día en que emitan el concepto en mención.

7. En caso de que la EPS emita concepto favorable de rehabilitación, la AFP tendrá que postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad

1 Sentencia T – 200 de 2017.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. En este evento se generará el derecho al r econocimiento de un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, el cual estará a cargo de la AFP a la que está afiliado el trabajador.

8. De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, caso en el cual será la llamada a responder.

9. Superados los 360 días adicionales de incapacidad, si el trabajador continúa recibiendo incapacidades en razón a persistir su condición médica, surge el interrogante de quién es el llamado a su reconocimiento y pago. Es así como la Ley

9. Superados los 360 días adicionales de incapacidad, si el trabajador continúa recibiendo incapacidades en razón a persistir su condición médica, surge el interrogante de quién es el llamado a su reconocimiento y pago. Es así como la Ley 1753 de 2015, con el fin de superar el vacío legal que existía en esta materia antes de su expedición, creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema Ge neral de

Seguridad Social en Salud.

10. Entre las diferentes funciones otorgadas a dicha entidad, el legislador estableció en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 la obligación de reconocer y pagar a las EPS las incapacidades por enfermedad de origen com ún de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud que superen los 540 días continuos.

11. Debe advertirse, que aun cuando la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no ha entrado en funcion amiento, en todo caso las EPS tienen a su cargo algunos deberes en el reconocimiento y pago a sus afiliados de las incapacidades que se causen con posterioridad al día 540.

12. Sobre el particular, esta Corte señaló en la sentencia T144 de 2016 que las E PS sólo están asumiendo una carga administrativa en el reconocimiento y pago de dichas incapacidades, ya que la ley es clara al establecer que no son ellas quienes al final van a asumir la obligación, la cual le compete en últimas el Estado, que en cabeza de la entidad creada a través del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, le pagará a las EPS los dineros cancelados por dicho concepto.

13. Adicionalmente y conforme a lo establecido en el Decreto

compete en últimas el Estado, que en cabeza de la entidad creada a través del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, le pagará a las EPS los dineros cancelados por dicho concepto.

13. Adicionalmente y conforme a lo establecido en el Decreto 546 de 2017, la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud entrará en operación a partir del 1º de agosto de 2017, fecha en la cualSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. las EPS podrán ejercer la facultad de recobro de los dineros pagados por concepto de dichas incapacidades”.

De otra parte, el DECRETO 1333 del 21 de julio de 2018 “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones”, Estableció que:

“Artículo 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: ' DECRETO N ÚMERO DE 2018 Página ~ Continuación del decreto "Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se

~ Continuación del decreto "Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones" 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad ge neral de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del pacient e. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).

Para concluir se tiene entonces que el pago de las incapacidades de origen común se rige por las siguientes reglas:

(i) El pago de los 2 primeros días de incapacidad, corresponden al empleador.

(ii) Del día 3 al día 180, las incapacidades por enfermedad de origen común, deben ser cancelados por las Entidades Promotoras de Salud, previo tramite a cargo del empleador;SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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(iii) Del día 181 al 540, el pago de la incapacidad está a cargo de la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación tal y como lo refiere el artículo 142 del decreto 019 de 2012, sin embargo, esta omisión no implica que la EPS deba asumir la carga durante todo el periodo de incapacidad comprendido desde el día 181 a 540, sino que deberá asumirlo hasta tanto se emita dicho concepto y l e sea puesto en conocimiento del FONDO DE PENSIONES, luego de lo cual corresponde a la administradora de pensiones continuar el pago hasta el día 540, tal y como lo aclara la Corte Constitucional, en varias sentencias, como la T -020-2018, dejando claro también en esta sentencia que el pago se debe realizar “sin importar que el concepto sea favorable o desfavorable.”, finalmente,

(iv) Las incapacidades médicas generadas después del día 541 en adelante deben ser pagadas por la EPS con derecho de recobro a ADRES.

6. Caso concreto.

Anuncia la Sala que revocará parcialmente el fallo de primera instancia que dispuso tutelar únicamente el derecho fundamental de petición, el cual como lo dejó sentado el Juez A quo también se observa vulnerado por Colpensiones ante las múltiples respuestas evasivas enviadas a la usuaria de cara a las sendas peticiones solicitando el reconocimiento y pago de las incapacidades.

cual como lo dejó sentado el Juez A quo también se observa vulnerado por Colpensiones ante las múltiples respuestas evasivas enviadas a la usuaria de cara a las sendas peticiones solicitando el reconocimiento y pago de las incapacidades.

Es pertinente precisar que aunque en la parte resolutiva de la sentencia, la primera instancia no dijo nada en relación con la improcedencia delSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. amparo respecto de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, quedando solo en la parte motiva, sobre este aspecto también habrá de pronunciarse la Sala por ser el objeto de impugnación.

Así las cosas, se anuncia que las incapacidades anteriores al día 180 comprendidas entre el 23 de abril de 2019 al 19 de octubre de 2019 no serán reconocidas al no encont rarse satisfecho el requisito de inmediatez para el momento de presentación de la tutela en el mes de enero de 2021. No así, en relación con las incapacidades posteriores al día 180, esto es las que van del 20 de octubre de 2019 al 16 de octubre de 2020 cuando se cumple el día 540 y las expedidas desde el día 541, es decir desde el 17 de octubre de 2020 al 22 de enero de 2021, incluyendo las que se hubiesen generado de manera continua con posterioridad.

Finalmente se tutelará el derecho fundamental a la s eguridad social para ordenar a Colpensiones, realice los trámites pertinentes para

incluyendo las que se hubiesen generado de manera continua con posterioridad.

Finalmente se tutelará el derecho fundamental a la s eguridad social para ordenar a Colpensiones, realice los trámites pertinentes para calificar la pérdida de capacidad laboral a la accionante.

6.1. De las incapacidades anteriores al día 180 comprendidas entre el 23 de abril de 2019 al 19 de octubre de 2019.

La primera instancia, consideró que la tutela deviene improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de las incapacidades por cuanto la accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria en lo laboral, observa ndo en punto de la inmediatez que reclamaba el pago de algunas generadas casi dos años antes a la presentación de la acción de tutela en el mes de enero de 2021.

Debe precisar la Sala que en relación con las incapacidades anteriores al día 180, comprendidas entre el 23 de abril de 2019 al 19 de octubreSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. de 2019, sí le asiste razón a la primera instancia al considerar improcedente el amparo para ordenar su reconocimiento y pago. No solo porque el requisito de subsidiariedad no está satisfecho en tanto puede la actora acudir a la vía ordinaria, sino por las fechas de expedición de las mismas.

Es que la accionante dejó transcurrir mas de un año y medio desde la presentación de la acción de tutela en el mes de enero de 2021 para

expedición de las mismas.

Es que la accionante dejó transcurrir mas de un año y medio desde la presentación de la acción de tutela en el mes de enero de 2021 para reclamar su pago por esta vía, lo cual desvirtúa la vulneración al mínimo vital. No explicó la actora el motivo por el cual , pasado ese tiempo, resuelve solicitar por tutela el reconocimiento y pago de ese subsidio.

Aunado a ello, Comfenalco EPS, que sería la empresa que en principio debería asumir dicho pago, manifestó en relación con este subsidio de incapacidad que las comprendidas entre el 23 de abril de 2019 al 21 de junio de 2019 no habían sido autorizadas por falta de pago de los aportes a seguridad social; en relación con la que va del 22 de junio de 2019 al 21 de julio de 2019 figuraba cancelada y que lo que tenía que ver con las comprendidas entre el 22 de julio de 2019 al 19 de octubre de 2019 no habían sido autorizadas por mora en los aportes.

Toda esa controversia eminentemente legal, debe ser dilucidada por el Juez laboral, quien determinará si le asiste razón a la accionante cuando asegura haber pagado los aportes a la seguridad social o si por el contrario es la EPS la acertada. En todo caso, como se advirtió, por dichos periodos el requisito de inmediatez no se encuentra satisfecho.

La jurisprudencia ha identificado criterios que orientan al Juez constitucional a evaluar, en cada caso concreto, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez:SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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constitucional a evaluar, en cada caso concreto, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez:SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. “(…)En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe invocarse en un plazo razonable y oportuno contado entre la ocurrencia del hecho generador de la transgresión y la interposición del amparo. Lo anterior, en procura del principio de seguridad jurídica y de la preservación de la naturaleza propia de la acción de tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no debe entenderse como una facultad para promover la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del artículo 86 superior, el amparo constitucional tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales[55]. De allí que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente violación o amenaza del derecho y la interposición de la tu tela es razonable en punto a lograr la protección invocada. “(…)” “…este Tribunal ha reconocido la posibilidad de flexibilizar el

la aparente violación o amenaza del derecho y la interposición de la tu tela es razonable en punto a lograr la protección invocada. “(…)” “…este Tribunal ha reconocido la posibilidad de flexibilizar el estudio de la configuración del presupuesto de inmediatez, cuando: (i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada.”2

En el presente caso, es notoria la controversia legal zanjada entre la EPS y la usuaria respecto al reconocimiento de las incapacidades anteriores al día 180 que debe ser desatada por el juez natural competente en esa causa y al haberse expedido las incapacidades en fecha lejana a la presentación de la tutela sin que la accionante siquiera mencionara los motivos por los que no la había instaurado antes,

2 Corte Constitucional Sentencia T 161 de 2019SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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