TSDJ CLO SP - 007202000103-(08-02-2021)

SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS

007-2020-00103

República de Colombia

Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

Magistrada Ponente:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Aprobada en Acta No. 020

Radicación: 007-2020-00103

Accionante: KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS Accionado: NUEVA EPS Clase: Sentencia de tutela de 2ª Instancia Tema: Derecho a la salud Fecha: Febrero 8 de 2021

I. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

Decide la Colegiatura la impugnación presentada por el apoderado judicial del Jefe de la Oficina Jurídica de ADRES contra el fallo No. 03121 del 15 de enero de 2021 proferido por el Juzgado Sépti mo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

II. HECHOS

La señora OLGA LUCIA ARIAS GIRALDO actuando como agente oficiosa de su hija de 11 años de edad KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS presenta tutela en contra de la NUEVA EPS por lo siguiente:

(i) Su hija es beneficiaria de la NUEVA EPS en el régimen contributivo, quien viene presentando graves quebrantos de salud. Le diagnosticaron malformación arteriovenosa de vasos cerebrales y en la actualidad se encuentra hospitalizada en la Clínica Imbanaco de CaliSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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la actualidad se encuentra hospitalizada en la Clínica Imbanaco de CaliSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. en la unidad de cuidados intensivos. Tuvo que ser hospitalizada de urgencias porque el primer diagnóstico fue hidrocefalia, pero el 28 de diciembre de 2020 al realizarle un TAC, se evidenció un sangrado, siendo valorada por su medico tratante quien le diagnosticó sangrado a nivel de línea media y sistema ventricular bilateral.

(ii) Al ser valorada por neurocirugía pediátrica, los médicos le ordenaron la realización de: angiografía cerebral con posibilidad de embolización, además de cirugí a para resección de malformación arteriovenosa residual, lo cual se requiere con carácter urgente, por tratarse de una paciente con alto riesgo de complicaciones secundarias.

(iii) El problema, radica en que la NUEVA EPS se niega a autorizar todo lo que requiere la paciente en la UCI de la Clínica Imbanaco junto con los procedimientos, sin tener en cuenta que está pendiente la realización de otros, y todo ello, en razón a que manifiestan no tener convenio con dicha Clínica. Por este motivo, indican que la van a remitir a otro sitio, olvidando que son los médicos de Imbanaco quienes conocen el problema de salud de su niña y el delicado estado en el que se encuentran.

(iv) Así, acude a la tutela porque se requiere de las autorizaciones que

remitir a otro sitio, olvidando que son los médicos de Imbanaco quienes conocen el problema de salud de su niña y el delicado estado en el que se encuentran.

(iv) Así, acude a la tutela porque se requiere de las autorizaciones que debe emitir la NUEVA EPS para que la Clínica Imbanaco proceda con todos los procedimientos que requiere la menor.

Pretensión: Se protejan los derechos fundamentales a la salud, vida digna y en consecuencia se ordene a la NUEVA EPS que:SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. • De manera urgente, autorice todo l o que requiera en salud la Clínica Imbanaco, tales como el procedimiento de angiografía cerebral con posibilidad de embolización, además de cirugía para resección de malformación arteriovenosa residual. • Garantice las valoraciones con los especialistas, lo s procedimientos como TAC, resonancias magnéticas, cirugías, terapias, exámenes, medicamentos, es decir, el tratamiento integral.

III. SUJETOS DE LA ACCIÓN.

ACCIONANTE

OLGA LUCIA ARIAS GIRALDO identificada con cédula No. 1.113.303.870 quien actúa co mo agente oficiosa de su hija KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS. Recibe notificaciones en la carrera 51 No. 47 – 27 Barrio Principal. Teléfono 3113141788, correo electrónico olgaluciaarias03@hotmail.com

ACCIONADOS

DAHIANA ARENAS ARIAS. Recibe notificaciones en la carrera 51 No. 47 – 27 Barrio Principal. Teléfono 3113141788, correo electrónico olgaluciaarias03@hotmail.com

ACCIONADOS

La NUEVA EPS. Fue ron vinculados de manera oficiosa el Representante Legal de ADRES, la Clínica Imbanaco y la Secretaría Departamental de Salud del Valle.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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IV. DECISIÓN DEL A - QUO

La primera instancia resolvió:

“PRIMERO: CONCEDER el amparo de tutela solicitado por la señora OLGA LUCIA ARIAS GIRALDO (…) quien actúa en calidad de agente oficiosa de su menor hija KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS contra la NUEVA EPS S.A., por violación a sus derechos fundamentales constitucionales a la seguridad social en salud y vida en condiciones dignas…

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A., que a través de su representante legal o quien haga sus veces, de manera INMEDIATA a la notificación del presente fallo, si aun no lo ha hecho, AUTO RICE en favor de la menor KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS, si aun no lo ha hecho, la practica de la ANGIOGR AFÍA CEREBRAL CON POSIBILIDAD DE EMBOLIZACION así como los demás procedimientos que se deriven de sus patologías, como es el caso de la posible

CIRUGÍA PARA RESECCION DE MALFORMACION

de la ANGIOGR AFÍA CEREBRAL CON POSIBILIDAD DE EMBOLIZACION así como los demás procedimientos que se deriven de sus patologías, como es el caso de la posible CIRUGÍA PARA RESECCION DE MALFORMACION ARTERIOVENOSA RESIDUAL ordenadas por sus médicos tratantes, como consecuencia a la patología que actualmente padece y que diera origen al presente trámite tutelar. Igual autorización se concede, en caso de que los servicios prestados sean NO POS.

TERCERO. – AUTORIZAR a la NUEVA EPS S.A., para que en caso tal de que los procedimientos ordenados en favor de la menor agenciada a través de la presente providencia, no puedan ser financiados con recursos de la UPC, o con cargo al presupuesto máximo, solo en este caso concreto, proceda a realizar el recobro a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) con sujeción a los procedimientos establecidos.”SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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VI. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial del Jefe de la Oficina Jurídica de ADRES impugna el fallo para que se revoque el numeral tercero, argumentando que la facultad de recobro se acabó, a partir de la promulgación de las resoluciones 205 y 206 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, en las que se fijaron los presupuestos máximos

facultad de recobro se acabó, a partir de la promulgación de las resoluciones 205 y 206 de 2020 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, en las que se fijaron los presupuestos máximos (techos) para que las EPS o las EOC garanticen la atención integral de sus afiliados, respecto de medicamentos, procedimientos y servicios complementarios asociados a una condición de salud, que se encuentren autorizadas por la autoridad competente del país, que no se e ncuentren financiados por la Unidad de Pago por Capitación (UPC), ni por otro mecanismo de financiación y que no se encuentren expresamente excluidos de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y cumplan las condiciones señaladas en los anteriores actos administrativos.

De manera que la ADRES transfiere a las EPS de forma periódica, incluida la accionada, un presupuesto máximo de forma periódica con la finalidad de que la EPS suministre los servicios “no incluidos” en el Plan de Beneficios de Salud y así, suprimir los obstáculos que impedían el adecuado flujo de recursos para asegurar la disponibilidad de éstos, cuyo propósito es garantizar de manera efectiva, oportuna, ininterrumpida y continua los servicios de salud.

Por tanto, el Juez debió abstenerse de pronunciarse sobre el reembolso de los gastos que se incurra en cumplimiento de la tutela de la referencia, ya que la normatividad vigente acabó con dichaSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. facultad y al revivirla vía tutela, genera un doble desembolso a las EPS por el mismo concepto.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 le corresponde a esta Sala de Decisión Constitucional resolver la impugnación en contra del fallo de tutela resuelto por el Juez de Ejecución de Penas por ser superior jerárquico de este último.

2. De la acción de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la tutela como una acción para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quien el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión.

Como otra característica propia, exhibe la tutela, la de ser exceptiva, esto es, que sólo puede acudirse a ella o procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, sa lvo que se utiliceSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De ahí su naturaleza restrictiva, subsidiaria o residual.

3. Requisitos de Procedencia.

En esa medida debe examinarse si están cumplidos los requisitos para su procedencia en el sub examine, encontrando que en primer lugar la legitimación por activa se encuentra en cabeza KAREN DAHIANA ARENAS ARIAS, quien es agenciada por su señora madre, la legitimación por pasiva en la entidad que se considera está vulnerando su derecho fundamental, en este caso la NUEVA EPS y los entes vinculados al trámite.

El objeto de la tutela es la verificación de la vulneración de un derecho fundamental, susceptible de ser protegido por la acción constitucional. En este caso, se solicita la protección de su derecho fundamental a la salud y vida en condiciones dignas.

En cuanto a la inmediatez, se tiene que la vulneración del derecho es actual, por cuanto se trata de la prestación de servicios de salud insatisfechos y, en consecuencia, se cumple este requisito.

Y por último la subsidiariedad, que hace referencia a que el actor no tenga otro mecanismo de protección a sus derechos; presupuesto que se encuentra satisfecho, puesto que es este mecanismo el único llamado a proteger efectivamente el derecho fundamental a la salud de la parte actora.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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llamado a proteger efectivamente el derecho fundamental a la salud de la parte actora.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar ¿ si es viable ordenar a través de acción de tutela el recobro de los dineros invertidos en cumplimiento de la orden del fallo de tutela ante el ADRES y a favor de la entidad prestadora del servicio de salud?

5. Caso en concreto

La Sala pasa a resolver el interrogante planteado debiendo decir de entrada que se revocará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia por cuanto le asiste razón al impugnante cuando manifiesta que no le asiste facultad de recobro a la EPS y porque se trata de un trámite legal y económico que escapa del ámbito de competencia del Juez de tutela.

De conformidad con las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo - Ley 1955 de 2019 y en las Resoluciones 205 y 206 de 2020, se fijaron nuevas reglas en materia de recobro por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.

En efecto, de acuerdo a la citada normatividad se ha presentado un cambio en dicha materia, al otorgar a las EPS la administración del presupuesto máximo con vigencia a partir del 1° de marzo de 2020, siendo las Resoluciones 205 y 206 anteriormente mencionadas las que contemplan dichas facultades para las entidades promotoras de salud.

presupuesto máximo con vigencia a partir del 1° de marzo de 2020, siendo las Resoluciones 205 y 206 anteriormente mencionadas las que contemplan dichas facultades para las entidades promotoras de salud.

Tal normativa consagra el papel de cada una de las EPS incluidas en el presupuesto máximo, con la cobertura que les compete, los ítemsSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. que no quedan cubiertos, las exclusiones, todo lo cual resulta controlado por el ADRES; de tal forma que la reglamentación cambió drásticamente y es por ello que por virtud de la ley 1955 de 2019 las entidades territoriales han perdido la facultad de ejercer como pagadores del sistema de salud.

Es así como la Resolución 205 del 17 de febrero de 2020, establece “disposiciones en relación con el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, y se adopta la metodología para definir el presupuesto máximo”.

La citada resolución consagra la garantía del acceso a medicamentos, procedimientos y servicios complementarios financiados con cargo al presupuesto máximo, así: “(…)

“Que la Ley 1955 del 2019, Plan Nacional de Desarrollo 20182020 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” dispone en

procedimientos y servicios complementarios financiados con cargo al presupuesto máximo, así: “(…)

“Que la Ley 1955 del 2019, Plan Nacional de Desarrollo 20182020 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” dispone en su artículo 240 que los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la ADRES, y precisa que, las EPS considerarán la regulación de precios, aplicarán los valores máximos por tecnología o servicio que defin a este Ministerio, remitirán la información que este último requiera, precisando que en ningún caso el cumplimiento del presupuesto máximo por parte de las EPS, deberá afectar la prestación del servicio.

Que la precitada norma faculta a este Ministerio p ara definir la metodología que establezca el techo o presupuestoSENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. máximo anual por EPS, la cual considerará incentivos al uso eficiente de los recursos.

Que el artículo 5 de la Ley 1966 de 2019 estableció que en ningún caso la ADRES podrá reconocer y paga r servicios y tecnologías en salud no financiados con los recursos de la UPC, cuando estos sean superiores a los techos máximos que establezca este Ministerio, a partir de una metodología que tenga en cuenta los valores recobrados o cobrados y el

tecnologías en salud no financiados con los recursos de la UPC, cuando estos sean superiores a los techos máximos que establezca este Ministerio, a partir de una metodología que tenga en cuenta los valores recobrados o cobrados y el establecimiento de incentivos con el fin de promover el uso eficiente de los recursos.

Que los recursos definidos por el presupuesto máximo para los regímenes contributivo y subsidiado pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se destinan a financiar los servicios y tecnologías en salud no sufragados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación y que no estén excluidos por cumplir uno de los criterios señalados en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los cuales deben gestionarse por las EPS en calidad de responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento en salud y consecuentemente, directas encargadas en optimizar el uso de los mismos a fin de alcanzar el objetivo propuesto, conforme lo señalado en los artículos 14 de la Ley 1122 de 2007 y 3 (numeral 3.9) de la Ley 1438 de 2011. En tal contexto, y por disposición constitucional y legales están amparados bajo el principio de inembargabilidad, y no podrán destinarse ni utilizarse para fines diferentes a los previstos en los artículos 240 de la Ley 1955 de 2019 y 5 de la Ley 1966 de 2019.

Que el artículo 3 del Decreto 1429 de 2016 establece que la ADRES deberá “adoptar y proponer los mecanismos que se requieran para proteger los recursos que administra la Entidad, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos, sin

Que el artículo 3 del Decreto 1429 de 2016 establece que la ADRES deberá “adoptar y proponer los mecanismos que se requieran para proteger los recursos que administra la Entidad, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos, sin perjuicio de las directrices que imparta para el efecto el Ministerio de Salud y Protección Social y la Junta Directiva.”

Esto significa que los montos de medicamentos, insumos y procedimientos no financiados con c argo a la UPC que antes eran pagados por el ADRES a las EPS a través de la figura del recobro, hoySENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. en día son administrados directamente por dichas EPS. Los recobros quedaron limitados para medicamentos clasificados por el Invima como vitales no disponible s, para aquellos adquiridos a través de compras centralizadas y para los que requieran las personas diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana en 2020.

Como se ve, el recobro opera para casos muy específicos, dado que las EPS son las que directamente contratarán los servicios y tecnologías para la prestación del servicio de salud, y para lo cual contarán con los recursos que anticipadamente les ha sido gi rados desde el 1° de marzo del presente año, con lo cual se busca mayor eficiencia y control del gasto por tales entidades y al ADRES le corresponderá hacer el seguimiento a dichos recursos como garantía que se emplearán eficientemente y que se preste el servicio.

eficiencia y control del gasto por tales entidades y al ADRES le corresponderá hacer el seguimiento a dichos recursos como garantía que se emplearán eficientemente y que se preste el servicio.

Ahora, la Resolución 206 de 2020 fija el presupuesto máximo que será transferido a cada entidad promotora de salud tanto del régimen contributivo como del subsidiado y la entidad obligada a compensar para la vigencia 2020; resolución en la que figura incluida la NUEVA EPS con el correspondiente valor asignado y por ende a tal regulación debe ajustarse.

Conociendo entonces que ya existe la normatividad que acabó con el recobro de las EPS, pues cuentan con facultades para administrar los presupuestos máximos, no resulta del caso, ordenar por vía de tutela tal disposición, en tanto que los excesos en que incurra la entidad, se encuentran regulados en el ordenamiento jurídico.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional. Siendo así, la orden de recobro no procede en los términos emitidos en la sentencia de primera instancia, puesto que las EPS deberán ajustarse a la nueva reglamentación; además escapa a la competencia del Juez de tutela esta clase de determinaciones dado q ue sus atribuciones adquieren relevancia desde el punto de vista de garantía a los derechos constitucionales fundamentales cuando se encuentren vulnerados, por lo que la Sala REVOCARÁ el numeral tercero de la sentencia impugnada, al no ser potestativo de la NUEVA EPS repetir

a los derechos constitucionales fundamentales cuando se encuentren vulnerados, por lo que la Sala REVOCARÁ el numeral tercero de la sentencia impugnada, al no ser potestativo de la NUEVA EPS repetir contra el ADRES, en ejercicio del recobro como allí se dice, porque de acuerdo con las aludidas resoluciones, son las EPS las que compran, administran, gestionan y contratan los servicios de la protección individual denominados No PBS o no POS.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”,

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia de tutela No. 031-21 del 15 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR EN TODO LO DEMÁS el fallo impugnado.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

TERCERO: Comunicar a las partes lo aquí decidido por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Remítase el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

CUARTO: Remítase el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Magistrada Ponente (007-2020-00103) Aprobado en acta 20 del 08 de febrero de 20211

VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

Magistrado (007-2020-00103)

ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

Magistrado (007-2020-00103)

1 Aprobado mediante acta No. 20 del 08 de febrero de 2021, integrada por los Magistrados MONICA

CALDERON CRUZ, VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA y ORLANDO ECHEVERRY

SALAZAR.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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Tribunal Superi or de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Constitucional.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA PENAL

ACTA No. 020

En Santiago de Cali, en la fecha, febrero 08 de 2021, se aprobó por parte de los Magistrados VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA (quien lo hizo de manera virtual) , ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, y MÓNICA CALDERÓN CRUZ, el proyecto presentado a consideración por la última de los nombrados, dentro del asunto de la

(quien lo hizo de manera virtual) , ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, y MÓNICA CALDERÓN CRUZ, el proyecto presentado a consideración por la última de los nombrados, dentro del asunto de la referencia que decidió : PRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia de tutela No.031-21 del 15 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme con las consideraciones expuestas. SEGUNDO: CONFIRMAR EN TODO LO DEMÁS el fallo impugnado. TERCERO: Comunicar a las partes lo aquí decidido por el medio más expedito y eficaz. CUARTO: Remítase el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

MÓNICA CALDERÓN CRUZ

Magistrada