TSDJ CLO SP - 012 2016 00051 01-(12-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CAL]Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Roberto Felipe Muñoz Ortiz Proyecto aprobado mediante Acta No. 138 Santiago de Cali, junio doce (12) de dos mil dieciocho (2018) OBJETO DE LA DECISIÓN Revisar, conforme a la apelación sustentada por el condenadoANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ, la Sentencia No. 005 del 16 deagosto de 2017 proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito deCali, mediante la cual lo condenó como autor del delito dePECULADO POR APROPIACIÓN EN CONCURSO HOMOGÉNEO. HECHOS La señora Juez de primera instancia! los resumió de la siguientemanera: “La presente investigación tuvo su génesis el 25 de septiembre de1998, con un escrito anónimo emanado del "Comité de vigilanciapor los intereses de Jamundí” que alertó al Ministerio de Saludsobre las presuntas regularidades en la contratación y en ladestinación de recursos que se presentaban al interior de laEmpresa Social de Salud del Estado, Hospital Piloto del Municipiode Jamundí. Valle del Cauca. Asi, teniendo en cuenta esa información se corrió traslado a lasentidades de control correspondientes, y además se inicióinvestigación penal, a través de la cual la Fiscalía General de laNación llamó a juicio a los señores JOSÉ ALONSO ESCOBARIRUMLO y ANTONIO JOSÉ MEDINA MUNOZ, como presuntosautores responsables de la conducta punible de peculado porapropiación.

1 Doctora LADY JHOANA GORDILLO QUIROGA2

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación En ese sentido, la Fiscalía señaló que el acusado JOSÉ ALONSOESCOBAR TRUJILLO en calidad de Gerente del Hospital Piloto deJamundí permitió la apropiación de los recursos pertenecientesa la entidad a beneficio de terceros con la suscripción de ciertosactos administrativos, Inclusive incrementando la planta depersonal de empleados pagando cuantiosas sumas de dinero.

Por otro lado, frente al acriminado ANTONIO JOSÉ MEDINAMUNOZ, quien se desempeñaba como Adaministador de laentidad hospitalaria y cuya función se circunscribia a ordenar lagestión contable, el manejo de cuentas bancarias y la vigilanciade la gestión financiera de la entidad, lo acusó por presentardesproporción desmedida entre su salario devengado y losvalores que por ese concepto se consignaban año tras año. Asímismo, se le atribuyó la apropiación de $34652.746 pesos,diferencia económica que se estableció en la conciliación de losaños 1995 a 1999, de los pagos efectuados por el entonces ISS ylos valores reportados por el hospital. También, la Fiscalía señalóque en el año 1997, a la cuenta personal del acusado ingresaronpor medio de consignación en cheque las sumas de $1532.234de pesos; $1'080.000 de pesos; 2.000.000 de pesos y $56.300 pesos,gírados de dicho centro hospitalario, sin soporte alguno.

Además, el ente acusador señaló que al señor Medina Muñozdesde enero de 1996, hasta la fecha en que se pensiono, se lepagaron viáticos permanentes por valor de $100.000 pesos, cifraeconómica diferente a la que debía cancelársele. Señaló, queestos viáficos se tuvieron en cuenta como parte del salario,inclusive para la liquidación de cesantías de dichos años.” ANTECEDENTES PROCESALES Mediante la Resolución Interlocutoria No. 001-2012 del 18 de enerode 2012, la Fiscalía 121 Seccional de Cali calificó el mérito del sumarioformulando cargos a los señores JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO yJOSÉ JAIR GUTIÉRREZ CORRALES como presuntos autores del delito deContrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Igualmente acusó a JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO, a ANTONIOJOSÉ MEDINA MUÑOZ y a JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ CORRALES por el delitode Peculado por apropiación, los dos últimos en concursohomogéneo de delitos.3

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación

La decisión fue objeto de los recursos de reposición y apelación porlos «apoderados de los acusados, el primero fue resueltonegativamente mediante Interlocutoria No. 0008-2012 del 16 de abrilde 2012, concediendo el de apelación. La Fiscalía 1% Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a través dedecisión interlocutoria No. 003 del 11 de febrero de 2015, dispuso (i)revocar el numeral primero de la resolución objeto de recurso,precluyendo la investigación, por atipicidad de la conducta, enfavor de JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO y JOSÉ JAIR GUTIÉRREZCORRALES, (ii) revocar el numeral segundo precluyendo lainvestigación, por atipicidad de la conducta, en favor de JOSÉ JAIRGUTIÉRREZ CORRALES, (ii) confirmar parcialmente el numeral segundoa través del cual se profirid acusación por el punible de Peculado porapropiación en contra de los señores JOSÉ ALONSO ESCOBARTRUJILLO y ANTONIO JOSE MEDINA MUÑOZ, El 21 de junio de 2016, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Caliasumió la etapa del juicio y dispuso correr el traslado del Artículo 400de la Ley 600 de 2000. Durante el término del traslado, la Apoderada del señor ANTONIOJOSÉ MEDINA MUÑOZ, solicitó la nulidad de lo actuado a partir de lamisión de trabajo efectuada por el Funcionario del C.T.I., respecto alInforme Contable No. 3112 del 20 de junio de 2001 emitido por laFiscalía 19 Delegada ante el Tribunal Superior de Calli.

El 21 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audienciapreparatoria, diligencia en la cual se dispuso negar la solicitud denulidad de lo actuado, decisión contra la cual la Defensa interpuso elrecurso de apelación, el cual fue concedido ante el H. TribunalSuperior de Cali, siendo confirmada mediante providencia del 3 demayo de 2017 por esta misma Sala de Decisión.El 16 de agosto de 2018, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Caliemitió la Sentencia Ordinaria No. 005 condenando al señor ANTONIOJOSÉ MEDINA MUÑOZ a la pena principal de CIENTO VEINTE (120)MESES DE PRISIÓN y MULTA de DIEZ MILLONES ($10'000.000) de PESOS,al hallarlo autor penalmente responsable del delito de PECULADOPOR APROPIACIÓN en concurso homogéneo.La anterior decisión fue objeto de recurso por parte de la Defensa yel acusado; sin embargo, el escrito presentado por la Defensa fue 2 Ver folios 1474 y ss. del Cuaderno Original N° 5.4

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación declarado desierto por extemporáneo mediante Auto del 18 deseptiembre de 2017, concediendo el recurso por la sustentaciónpresentada por el procesado.

DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, a través de la Sentencia No.005 del 16 de agosto de 2018, resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUNOZ, decondiciones civiles y personales conocidas por el Despacho, a lapena principal de CIENTO VEINTE (120) MESES DE PRISIÓN:inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicaspor el mismo término y MULTA_de DIEZ MILLONES ($10000.000) dePESOS, al hallarlo autor penalmente responsable del delito dePECULADO POR APROPIACION en concurso homogéneo.SEGUNDO: DENEGAR al sentenciado ANTONIO JOSÉ MEDINAMUNOZ la suspensión de la condena de ejecución condicional yla prisión domiciliaria. TERCERO: ABSOLVER por duda probatoria aJOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUSILLO frente a uno de los cargos depeculado por apropiación, conforme a lo expuesto en la partemotiva de este proveído. CUARTO: DECLARAR la prescripción dela acción penal a favor de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ yJOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO, de ciertos eventos objeto deacusación frente al punible de peculado por apropiaciónconforme en lo expuesto en el acápite pertinente o estepronunciamiento. QUINTO: CONDENAR a ANTONIO JOSÉ MEDINAMUÑOZ al pago de perjuicios materiales de CIENTO OCHENTA YUN MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA YCUATRO PESOS ($181'906.234.00/, conforme a lo ordenado en elacápite pertinente de este proveído. SEXTO: Una vez en firme lasentencia. la Secretaría dará cumplimiento a lo dispuesto en elacápite ‘otras determinaciones”. SÉPTIMO: Contra la presentedecision, procede el recurso de apelación.”

DELA APELACIÓN El señor ANTONIO JOSÉ MEDINA MUNOZ sustentó el recurso deapelación interpuesto en contra de la Sentencia de primer nivel,manifestando que se le condenó por existir presuntamente la certezade haber ocasionado un menoscabo al patrimonio económico deuna entidad estatal, cuando la realidad es que la conducta5

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación delictuosa que se le endilgó no se tipifica, toda vez que él se vinculóa la institución CENTRO HOSPITAL PILOTO en el cargo de ASISTENTEADMINISTRATIVO en diciembre del año 1976, desempeñando enforma ininterrumpida sus labores hasta el 1° de diciembre del año1998, fecha en la cual se le aceptó la renuncia para salir a disfrutarde la pensión de jubilación que le había sido reconocida en laResolución No. 034 de junio de 1995 y No. 240 de diciembre de 1998.

Que el Concejo Municipal de Jamundí, Valle, mediante Acuerdo No.003 del 8 de marzo de 1994 creó el HOSPITAL PILOTO JAMUNDÍ - E.S.E.,constituyéndose en una categoría especial de entidad públicadescentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio yautonomía administrativa, según lo estipulado en los artículos 194 y195 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto reglamentario No. 1876 del 3de agosto de 1994, y que el artículo 156 de la misma Ley, en susliterales | y K señala que: “% Las instituciones prestadoras de salud sonentidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadaspara la prestación de los servicios de salud".

Que si el HOSPITAL PILOTO JAMUNDÍ - E.S.E., nació legalmente el 8 demarzo de 1994, entonces, cómo se explica, por parte de la señoraJuez A-quo, que él haya prestado servicios a esa entidad pública, sise vinculó el 22 de diciembre de 1976. Que en la Avenida Circunvalar No. 9-13 del Municipio de Jamundí,antes del año 1994, ya operaba una entidad prestadora de losservicios de salud llamada legalmente CENTRO HOSPITAL PILOTO, a lacual la Gobernación del Valle del Cauca, mediante la ResoluciónNo. 0520 del 15 de febrero de 1963, a través de su RepresentanteLegal, el Síndico Tesorero, señor HÉCTOR ARNUL POLO SÁNCHEZ, lereconoció la correspondiente personería jurídica; predio que fueadquirido mediante Escritura Pública No. 192 del 21 de junio de 1963,otorgada en la Notaría Única de Jamundí, y donde intervinieroncomo otorgantes el Municipio de Jamundí y el Centro HospitalJamundí con el fin de protocolizar, a través de la figura de la CESIÓNGRATUITA, el derecho de propiedad y dominio que dicho Municipiotenía en ese predio, el cual, a partir de esa fecha, quedó en cabezade la entidad origen privada "CENTRO HOSPITAL PILOTO" o "CENTROHOSPITAL PILOTO JAMUNDI" como erróneamente fue registrado en lamatricula inmobiliaria número 370-88644 de la Oficina de Registro deInstrumentos Públicos de la ciudad de Santiago de Cali.

Que el artículo 5° del Decreto Ley 3130 del 26 de diciembre de 1968señala que: ”.. son instituciones de utilidad común o fundaciones laspersonas jurídicas creadas por iniciativa particular para atender, sin ánimo6

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación de lucro, servicios de interés social conforme a la voluntad de susfundadores, dichas instituciones, como personas jurídicas privadas que son,están sujetas a reglas del derecho privado y no están adscritas nivinculadas a la administración ...” Que el principio de la primacía de la realidad lo que demuestra esque la entidad de origen público, creada por el Concejo Municipalde Jamundí, mediante Acuerdo No. 003 del 8 de Marzo de 1994, nopuede ser propietaria del predio donde siempre ha funcionado elÚnico hospital que presta los servicios de salud a la comunidadjamundeña, el cual fue adquirido por la entidad de origen privadoen mención, mediante la Escritura Pública No. 192 del 21 de julio de1963 otorgada en la Notaría Única de Jamundí, Valle.

Que el artículo 716 del Código Civil, al reglar el concepto y lascaracterísticas de la ACCESIÓN, determinó que: ‘La accesión es unmodo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo queella produce o de lo que se junta a ella’, y se caracteriza porque elpropietario de la cosa principal adquiere el dominio sobre la cosaaccesoria que se adhiere o producen, y, al darse la unión, seextingue el dominio del dueño de la cosa accesoria.

Que el inmueble adquirido a título de CESIÓN GRATUITA por elCENTRO HOSPITAL PILOTO, mediante la Escritura Pública No. 192 del21 de julio de 1963, donde aparece construido el Unico hospital quepresta los servicios de salud en Jamundí (V), es el verdaderopropietario de dicho predio, así como de la construcción o mejorasque se hayan efectuado en el mismo, y de los recursos allíproducidos. Que respecto a la vinculación que tenía con la entidad de origenprivado donde prestó sus servicios como Asistente Administrativodesde el año 1976, para la época en que presuntamente incursionóen la conducta investigada, no tenía la condición de EMPLEADOPÚBLICO sino de TRABAJADOR PRIVADO o PARTICULAR, porque laentidad donde laboró tenía su origen en la iniciativa de unaspersonas particulares. Por lo anterior, considera que la conducta que se le imputa esATÍPICA, porque en el tipo penal de PECULADO POR APROPIACIÓN elsujeto activo debe ser calificado, siendo necesario que ostente lacalidad de EMPLEADO OFICIAL, hoy SERVIDOR PÚBLICO, y él nuncatuvo esa condición.7

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación Solicita que se revoque y/o reforme la sentencia recurrida y, en sulugar, se ordene el trámite legal correspondiente a sus argumentos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Lo primero que debemos recordar es que el principio de la dobleinstancia se encuentra consagrado como garantía de todo EstadoDemocrático, inserto en nuestro ordenamiento en el artículo 29 de laConstitución Política y desarrollado por la Legislación penal vigenteen los artículos 18 y 191 de la Ley 600 de 2000.

Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “El derecho a la doble instancia se encuentra estipulado en elartículo 31 de la Constitución Política, cuyo tenor literal manifiestaque: 'Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo lasexcepciones que consagre la ley...”. en armonía con el artículo 22del mismo ordenamiento, el cual consagra que toda persona tienederecho a: ”... impugnar la sentencia condenatoría ..." emifida ensu contra, marco normativo constitucional desde el que seconcluye que el derecho de acceder a la segunda instanciaintegra la noción de debido proceso, de acuerdo con lasprevisiones y excepciones que al respecto establezca la ley.” Ahora bien, el recurso de apelación contra la sentencia es viable enel evento de que haya sido interpuesto dentro del término legal ysustentado en debida forma, es decir, tanto fáctica comojurídicamente, pues se trata de atacar los supuestos de hecho y dederecho que se desarrollaron y analizaron en la providenciarecurrida, lo que permite al superior confrontar una y otraargumentación, para determinar si la decisión fue acertada o sidebe revocarse o modificarse. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-365 de1994, expresó: “ Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar,expresión esta derivada de la voz latina impugnare, que Significa“combatir, contradecir, refutar”, tiene que aceptarse que el deberde sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar Oexplicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenidopara interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criferio

3 Auto del 7 de marzo de 2007, radicación 26.853, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca8

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación fautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinentecrítica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver sucontrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria omodificación.” “El recurso de apelación permite acceder a la segunda instancia,pero en materia penal ello por sí solo no es suficiente, pues esobligatorio sustentarlo, lo que implica concretar los aspectos de loscuales se disiente, y exponer argumentos fácticos y jurídicos quecuestionen la decisión recurrida. Quien apela asume una cargaintelectual. de señalarle al superior los motivos que lo llevan acontradecir el fallo...” En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “.. el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, através del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar ysancionar la realización de conductas prohibidas por elordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud delprincipio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario,pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellasdeben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes,siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, elcual, adicionalmente, ha de encontrarse ¡permanentementeceñido a los princivios y valores impuestos por la Carta Politica,como presupuesto de validez de los actos del proceso.

(...)

(...) . el recurso de apelación, como una de las formas de acceder ala segunda instancia, no sólo debe ser interovesto oportunamente,sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, demanera que la fundamentación de la apelación, se constituye enacto trascendente en la composición del rito, pues no es suficientecon que el recurrente exteriorice inconformidad general con laprovidencia que impugna sino que le es imperativo, además,concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando losargumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar ladeterminación impugnada, al punto que sí no se sustentadebidamente el aisentimiento se declara desierto y no se abre atrámite la segunda instancia, pues en fal evento el juzgador nopodria conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento sepredica el agravio. Así, pues, se concluye que para la admisión y procedencia delrecurso de apelación deben concurrir los siguientes requisitos: i) su 4 Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicado 15.262, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll9

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación presentación dentro de los términos establecidos por la ley, ii) lalegitimación procesal para interponerlo [personería e interés), iii) laadecuación del recurso y la indicación del agravio, como tambiéndel vicio o error que lo motiva (sustentación), iv) que la providenciaapelada sea susceptible de ser atacada por este medio y v} que elmotivo de disenso esté ligado con lo decidido en la providenciaatacada, para que pueda hablarse de legitimación en la causa yque la segunda instancia tenga competencia para decidir sin que sevulnere el principio de la doble instancia.

Pasando a los argumentos de la apelación, debemos decir que elprocesado impugnó la Sentencia No. 005 del 16 de agosto de 2017proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, limitándoseÚnicamente a solicitar que “.. se revoque y/o reforme la sentenciarecurrida y. en su lugar, se ordene el trámite legal correspondiente asus argumentos”, alegando que su vinculación con la entidad dondeprestó sus servicios como Asistente Administrativo desde el año 1976,para la época en que presuntamente incursionó en la conductainvestigada, no tenía la condición de EMPLEADO PÚBLICO sino deTRABAJADOR PRIVADO o PARTICULAR, por lo tanto, la conducta quese le imputó es ATÍPICA.Hay que advertir que el señor ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ nacióen esta ciudad el 26 de mayo de 1994, que solamente es bachiller yque no tiene conocimientos jurídicos, por lo que, siendo en extremogarantistas, se entrará a resolver su disquisición.

En la Sentencia atacada se reseña que el Ente Acusador tuvo encuenta, para acusar por el delito de peculado, que el Hospital Pilotodel Municipio de Jamundí es una empresa social del Estado que,según la Ley 100 de 1993, constituye una categoría especial deentidades públicas descentralizadas, con patrimonio propio yautonomía administrativa, sometida al régimen jurídico cuyo objetoes la prestación del servicio de salud que, como servicio público, seencuentra a cargo del Estado, por lo que las personas vinculadas aella tienen el carácter de empleados públicos y trabajadoresoficiales. En consecuencia, refirió que el señor ANTONIO JOSEMEDINA MUNOZ, quien, desde el 29 de diciembre de 1976, sedesempeñaba como Asistente Administrativo del Hospital Piloto deJamundí, ejerciendo funciones de ordenador del gasto yadministrador de los recursos de ese centro asistencial, valiéndose deesas facultades, presentó una desproporción desmedida entre susalario devengado y los valores consignados año tras año, ademásde apropiarse de diferentes sumas de dinero.10

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación En sus consideraciones, la señora Juez, teniendo en cuenta loanterior, concluyó que no existía controversia alguna sobre la calidadde servidor público que ostentaba el encartado ANTONIO JOSÉMEDINA MUNOZ, quien, para la fecha de los hechos, fungia comoAdministrador de la entidad pública objeto de ofensa; que, sin lugara equívocos, el incriminado debía acdrninistrar, vigilar, custodiar yprocurar el adecuado manejo de los recursos públicos del HospitalPiloto de Jamundí; que tenia la calidac: de jefe financiero; que bajoesa posición a él encomendada, manejaba las cuentas bancarias,los gastos y la caja de la entidad, lo que aprovechó para usurpar losdineros que habían sido puestos a su cuidado y administración, loscuales estaban destinados al manejo operativo de la entidad.

La apropiación de dineros que se le snrostraron al encausado secircunscriben Únicamente a los años 1975, 1996, 1997 y 1998, cuandoel Hospital Piloto de Jamundí ya había sido creado como “EmpresaSocial del Estado” del orden municipal. bajo el régimen jurídico delartículo 195 de la Ley 100 de 1993, que tiene por objeto prestar losservicios de salud como servicio públicc a cargo del Estado; según elAcuerdo No. 003 de marzo 8 de 1994 del Concejo Municipal deJamundí: cuya copia fue aportada pcr el propio impugnante juntocon la sustentación del recurso de apelación (folio 1679 delcuaderno original 6), lo que deja sin respaldo su alegato del alzada.

En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITOJUDICIAL DE CALI, SALA DE DECISION PENAL, administrando Justiciaen nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 19.- CONFIRMAR la Sentencia No. 005 del 16 de agosto de 2017proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, según lo dichoen la parte motiva de esta providencia. 22Contra esta decisión procede el recurso de casación.OQ TT eCopiese, notifíquese y cúmplase--. ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ TAMagistrado Porente11

Radicado: 012-2016-00051-01Procesado: Antonio José Medina MuñozDelito: Peculado por apropiación

(Con impedimento)ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYMagistrado Integrante de Sala JUAN MANUEL THLO SÁNCHEZMagistrado Integrante de fala MARÍA CRISTINA PAZSecretaria Sala Penal 12 JUN 2018e UPA,Recike 27 Cuad